Séance 7 La distribution
Plan de la séance
Introduction : La distribution en France 1. Les circuits de distribution 2. Les panels distributeurs 3. Le merchandising
4. Le marketing chez le distributeur
Introduction : La distribution en France
Introduction : La distribution en France
Évolution comparée des circuits de distribution
Part de Pénétration1 marché (%
valeur) 2002 2003 2002 2003
52,1 51,4 93,2 93,3 34,9 34,9 90,5 89,9 11,8 12,4 62,3 64,6
Taux de nourriture2
2002 2003
55,0 54,3
89,6 39,1
18,9 19,3
Fréquence des visites 3
Panier moyen en euros
2002 2003
31,4 32,6
20,6 21,7
20,5 21,0
Hypermarchés Supermarchés Hard Discount
2002
38
39,9
19,7
2003
36,8
39,1
19,9
Étude Hard discount 2004, TNS sécodip.
Introduction : La distribution en France Part de marché des enseignes (2003)
Introduction : La distribution en France Carrefour
• Situation
– CA mondial (2003) = 79 Mds ! ; + 2,9%
– Part du CA à l’étranger = 50% (30 pays)
– Part de l’Europe = 88% du CA
– Très forte expansion de la branche hard discount (+ 553 magasins dans le monde)
• Axes stratégiques – Lancement de la gamme n°1 (au niveau mondial)
– Lancement des produits Carrefour internationaux – Simplification de l’offre et baisse des prix
permanents – 1ère pub TV (câble et satellite)
– Développement des achats électroniques – Croissance du parc
Introduction : La distribution en France Carrefour
Carrefour dans le monde : Europe
Pays
France
Espagne
Belgique
Italie
Portugal
Grèce
Pologne
Turquie
Rang HM
1 216
1 124
1 56
3 40
3 7
1 13
15
11
SM
1 032
200
271
379
101
67
5
HD
564
2 566
355
Proxi
1 611
156
645
278 51
182
Source : Syntec _ AC Nielsen
Introduction : La distribution en France Carrefour
Carrefour dans le monde
Pays
Brésil
Argentine
Mexique
Colombie
Taiwan
Chine
Japon
Corée
Rang HM
2 85
1 24
27
11
1 31
5 42
8
27
SM
113
141
HD
133
299
55 Dia
Source : Syntec _ AC Nielsen
Introduction : La distribution en France Auchan
• Situation – CA mondial (2003) = 38,5 Mds ! ; +
5,7% – Part du CA à l’étranger = 47% (11 pays)
• Axes stratégiques
– Baisse des prix
– Optimisation de l’assortiment alimentaire
– Succès du programme de fidélisation (carte Auchan)
– Poursuite du développement à l’étranger
! Forte progression en Europe du Sud et en Asie
Introduction : La distribution en France Leclerc
• Situation – CA mondial (2003) = 27,2 Mds ! ; +
4,8% – Part du CA à l’étranger = 4% (5 pays)
• Axes stratégiques – Retour sur le positionnement historique : la défense du
pouvoir d’achat des consommateurs
– Baisse des prix (marque Repère et marques nationales) et développement de la gamme Eco+
– Clarifier l’offre – Développement du non alimentaire et des espaces spécialisés
1- Les circuits de distribution Intérêt d’un distributeur intermédiaire
Producteur A
Conso 1
Conso 2
Producteur A
Conso 1 Conso 2 Conso 3 Conso 4 Conso 5
Producteur BB
Producteur Distributeur
Conso 3
Producteur Conso 4 Producteur
C
Conso 5 C 3*5 = 15 flux
3+5 = 8 flux
1- Les circuits de distribution Les fonctions de la distribution
• La distribution physique – La fonction de transport – La fonction d’assortiment – La fonction de stockage
• Les services associés – La fonction de financement
– Les services matériels – La fonction de communication
1- Les circuits de distribution Les niveaux de distribution
Circuit direct
Producteur Client
Circuit indirect, 1 niveau
Producteur Distributeur Client
Circuit indirect, 2 niveaux
Producteur Grossiste Distributeur Client
1- Les circuits de distribution Les types de distribution
• Distribution intensive – Implantation dans un grand nombre de points de vente " Maximiser la pénétration
• Distribution exclusive
– Limitation du nombre de points de vente autorisés – Absence de représentation des concurrents " Rentabilité maximale + contrôle du positionnement & du mix
• Distribution sélective – Position intermédiaire " Rentabilité et contrôle de l’image
1- Les circuits de distribution Les types de commerces
Assortiment étroit Assortiment large
Peu de choix
Beaucoup de
Magasins de dépannage: Petit commerce de proximité Supérettes, HD Stations service
(300 à 400 références homogènes)
Magasins spécialisés
Magasins populaires Supermarchés Catalogue de VPC
(7 000 à 10 000 références variées)
Hypermarchés Grands magasins
choix (1000 à 5000 références homogènes) (10 000 à 300 000 références variées)
1- Les circuits de distribution Zone de chalandise : exemple
1- Les circuits de distribution Distribution et cycle de vie du produit
Valeur ajoutée du circuit de distribution
Élevée
Lancement
Points de vente et boutiques spécialisés
Croissance
Distribution de masse avec conseil et services (grands magasins)
Basse
Déclin
Élevé
Bas
Discounters et catalogues des VPC
Maturité
Grandes surfaces à prix bas
Kotler
Taux de croissance du marché
2- Les panels distributeurs
Ventes et/ou Part de marché
Distribution Demande
DN DV
Facteurs Prix merchandising
Facteurs promotionnels
Part d’offre Nombre de refs Part de linéaire Linéaire moyen
Prix moyen Prix de base
Pression promo
% vol Promo DN promo DV promo Total + par type
Efficacité promo
PM incr. PM base Prix promo % augm. Tx transfo
2- Les panels distributeurs Le taux de présence des produits en magasin
• La distribution numérique (DN) d’une marque est le pourcentage de magasins qui la détiennent.
• La distribution valeur (DV) d’une marque exprime le poids que représentent les magasins détenteurs de cette marque dans les ventes globales de la catégorie de produits à laquelle elle appartient.
2- Les panels distributeurs Le taux de présence des produits en magasin
• Part de marché détenteur = PM/DV # Indication de la performance du produit indépendamment
de son taux de distribution
PDM
DV
PDM/DV
AB
12 12
50 100
24 12
3- Le merchandising
= L’ensemble des techniques destinées à améliorer la présentation des produits dans un espace de vente
3- Le merchandising Développement du merchandising
$ Apparition des méthodes de vente en LIBRE SERVICE
Disparition des Vendeurs
Les produits doivent se vendre seuls
" 2 acteurs : le distributeur & le fournisseur
! D’abord mis en œuvre chez les fournisseurs puis chez les Distributeurs
3- Le merchandising Définition
Ensemble des méthodes et techniques ayant trait à la présentation des produits et à leur mise en valeur sur les lieux de vente
$ Faciliter l’Acte d’Achat $ Finalité = gagner des parts de marché sur des catégories de produits
3- Le merchandising Définition
! QUOI ? # Quels produits (gamme, assortiment...) ?
! O U ? # Choix de l’emplacement où sera vendu le produit # Importance du linéaire (ou de la surface de vente)
! COMBIEN? # Quantité de produits qui sera présente en rayon
! COMMENT? # Mode de rangement (ou disposition) des produits # Matériel de présentation, de signalisation et PLV utilisés
3- Le merchandising Les enjeux du merchandising
Importance de la visibilité du produit en GMS
Réduction de 50 % du temps passé en point de vente entre 1980 et
1997 (1980 : 1h30
1997 : 50 minutes)
Augmentation du nombre de références : + 6 % en
moyenne/an sur PGC alimentaire entre 1994 et 1997
Stabilité de la taille des linéaires développés :
+ 0,35 % en moyenne/an sur PGC Alimentaire entre
1994 et 1997
3- Le merchandising Les enjeux du merchandising
! Progression Ventes + Marges ! Réaliser des économies ! Satisfaction clientèle (confort et rapidité d’achat) ! Différenciation vs les autres enseignes
! Augmenter les Ventes
! Optimiser la présentation de ses marques
! Maîtriser sa présence en linéaire
! Aider ses clients distributeurs à mieux gérer linéaire + assortiment
! Fidéliser ses clients distributeurs
3- Le merchandising L’utilisation de l’espace de vente
Merchandising d’ORGANISATION / de GESTION
$Agencement d’un magasin$simplifier la tâche du client $ Répondre aux clefs d’entrée du rayon en se mettant à la place du
consommateur $ Structurer l’offre à partir d’un sens de circulation donné $ Zones chaudes et froides $Contraintes techniques et/ou organisationnelles $ Collaboration des industriels avec les distributeurs
$Développement d’Univers dans certaines enseignes = regrouper les articles selon leur utilisation plutôt que leur origine
3- Le merchandising L’utilisation de l’espace de vente
Merchandising de NEGOCIATION
• Objectif : se faire référencer par les distributeurs
• Moyens : – Budgets de référencements, marges – Argumentaires de vente – Budgets PLV, TG, prospectus
3- Le merchandising L’utilisation de l’espace de vente
Merchandising de SEDUCTION
$ Faire entrer le consommateur dans le rayon $ Développer l’achat d’implusion $ Développer l’envie d’acheter $ Théâtralisation de l’offre
%
%
3- Le merchandising Comportement de l’acheteur en rayon
Ce que le consommateur perçoit du linéaire (vertical) : 1. Le niveau des yeux
2. Le chapeau 3. Le niveau des mains 4. Le niveau des genoux et des pieds
Ce que le consommateur perçoit du linéaire (horizontal)
" # !
#"!
ALLEE CENTRALE
4- Le marketing chez le distributeur Remises accordées aux distributeurs
Marge avant
Marge arrière
10% 10%
30%
# Tarif mentionné dans les conditions générales de vente Remises non conditionnelles
# Prix facturé et seuil de revente à perte Remises conditionnelles
# Prix net Coopération commerciale
# Prix net correspondant au revenu réel du fabricant
4- Le marketing chez le distributeur Le trade-marketing
= Relations de coopération et de partenariat des producteurs avec les distributeurs
• Domaines d’application : – Logistique
– Merchandising – Opérations promotionnelles conjointes – Marques co-gérées
4- Le marketing chez le distributeur Le trade-marketing
Marketing de négoce
Centré sur la transaction Centré sur la marque Centré sur le produit Prix et négociation Transférer les coûts Profit à court terme Mentalité d’adversaire Rapports standardisés
Trade-marketing
Centré sur la relation Centré sur le client et ses besoins Centré sur la catégorie de produits Service Réduire les coûts en créant de la valeur Profit à long terme Mentalité de partenaire Rapports personnalisés
(Source : Kotler)
4- Le marketing chez le distributeur
Variables du marketing- mix des producteurs
Politique de produit
Politique de prix
Politique de distribution
Politique de communication
Variables du marketing-mix des distributeurs
Politique d’assortiment et de services Politique de marques
Politique de prix
Politique de localisation des points de vente Méthodes de vente
Agencement du point de vente et merchandising
Politique de communication externe
Politique de communication dans le point de vente
4- Le marketing chez le distributeur Les objectifs de communication
Communication externe
Communication dans le point de vente
Image de l’enseigne
Création de trafic
Stimulation des achats
Communication nationale
Communication surtout locale
Communication locale
4- Le marketing chez le distributeur Le hard-discount
Positionnement des enseignes de hard discount (Europe)
Hard discounters
- Essentiellement des marques propres - Très peu chers - Assortiment très limité - Pas de produits frais
- Centrés sur l’épicerie sèche
Soft discounters
- Également des marques locales - Peu chers - Assortiment plus large - Des produits d’épicerie sèche - Aussi des produits frais et périssables
4- Le marketing chez le distributeur Le hard-discount
4- Le marketing chez le distributeur
Carte fidélité
Fixation des prix
Gestion des promotions
Marketing stratégique
Marketing opérationnel
Category Management
Concept Enseigne magasin
Communication Publicité
Merchandising
Marketing de site
4- Le marketing chez le distributeur Le Category Management
& Le Category Management
C’est un processus distributeur-fournisseur qui consiste à gérer des catégories de produits comme des unités afin de mieux satisfaire les attentes des consommateurs et d’augmenter la valeur. (ECR Europe. Rapport sur le meilleurs pratiques du category management – 1997)
& La catégorie (définition officielle) :
« Groupe distinct et gérable de produits ou services perçus par le consommateur comme liés et/ou interchangeables pour répondre à ses besoins »
Quels sont les motivations et les objectifs d’Adidas qui ont prévalu à l’ouverture du magasin des Champs-Élysées ?
• Objectif principal : préserver ses marges. • Aller à l’encontre de la distribution spécialisée
" Qui prend de plus en plus de pouvoir commercial et tire les prix vers le bas.
• Mettre en valeur ses produits et toute la gamme (rare en GMS)
" Ceci permet au consommateur de faire le choix qui lui convient et éventuellement de monter en gamme au fil du temps.
• Développer l’attractivité de sa marque et créer le buzz " Notamment sur la cible jeune.
Le développement d’un réseau en propre d’Adidas est-il susceptible de modifier les relations avec la distribution spécialisée, en particulier avec Décathlon ?
• Si la marque est plus puissante, son pouvoir de négociation est plus fort.
• La marque peut plus facilement valoriser ses innovations. En sachant que le contexte de distribution n’est pas très
favorable aux producteurs – exemple de Décathlon :
" Décathlon est distributeur et producteur de 13 marques propres. " 50 % des ventes de Décathlon sont réalisées avec ces MDD. " Décathlon développe ainsi son territoire de marque.
Si oui, à quel(s) niveau(x) ? En quoi la gestion en propre de ses magasins contribue à la création de valeur pour le consommateur final d’Adidas ?
• Magasin Adidas Performance Store des Champs-Élysées, plus grand point de vente Adidas du monde :
" 1 750 m" sur deux niveaux (9e magasin ouvert par la marque en France) et 150 000 clients dans l’année.
" Ensemble des gammes Sport Performance de la marque (1 500 références), ainsi que 311 références de la ligne Originals.
• La gestion en propre de certains magasins renforce l’image de marque d’Adidas et délivre aux consommateurs d’Adidas une marque plus évocatrice.
Le «!Mi Innovation Center!», un service personnalisé créateur de valeur
• Pour créer l’événement, le magasin compte sur son Mi Innovation Center, un service présenté par Adidas comme «!unique au monde ».
• Il permet aux clients « de concevoir une chaussure parfaitement adaptée à leur sport, leurs pieds et leur
look [...]. Après étude technique, un expert recommande le modèle le mieux adapté et accompagne le client dans la personnalisation de ses chaussures ».
• Adidas a prévu d’y faire venir régulièrement des sportifs sous contrat avec la marque (Zidane, Justine Henin, Djibril Cissé).
Annonce de l’événement F50 Final Round, PLV et vitrine au Concept Store
2010年12月5日星期日
Problème d’actualité en FLE
Mengjiao ZHENG
Plus de 270 inédits de Picasso saisis chez un retraité

Introduction
On imagine bien la surprise — pour ne pas dire le choc — des héritiers de Pablo Picasso, lorsqu'un beau jour de janvier 2010 ils ont reçu une demande d'authentification concernant des œuvres qu'ils n'avaient jamais vues et qui ne figurent dans aucun inventaire! Plus grand encore a dû être leur étonnement, quand ils ont appris qu'elles étaient stockées depuis plusieurs années au domicile de Pierre Le Guennec, un électricien à la retraite...
J’ai choisi ce sujet , car c’ est un activite qui est etonnant et historique .Pourquoi les 271 œuvres de Picasso sont reservees par un électricien ？Est-il reel?
Ensuit ,je vais vous presenter ce phénomène
le developpement
Personne ne connaissait leur existence
Un «cadeau» vertigineux passé sous silence pendant près de quarante ans. Pas moins de 271 œuvres de Picasso - dont personne ne connaissait l'existence - ont été découvertes récemment, rapporte lundi le quotidien Libération.
le journal Ouest-France du mardi 30 novembre 2010 public:《 Incroyable ! 271 oeuvres de Pablo Picasso des années 1930 à 1932, dont personne ne connaissait l'existence, ont été découvertes récemment. Ces tableaux, carnets et dessins, d'une valeur estimée à une soixantaine de millions d'euros, étaient en possession d'un couple de septuagénaires de la Côte d'Azur.》
Le Point du 30 novembre 2010 publie:
《Lorsqu'on découvre un Picasso non répertorié, la nouvelle fait le tour du monde. Deux cent soixante et onze oeuvres surgies de nulle part, c'est une affaire historique."
LE FIGARO, Publié le 02/12/2010
Une découverte extraordinaire, selon la présidente du musée Picasso
"Il n'est jamais arrivé qu'on retrouve un ensemble aussi important entre des mains privées sans qu'on en ait jamais eu connaissance. Les mises au jour de grandes oeuvres viennent généralement au moment des successions, des inventaires des fonds d'ateliers d'artistes", a déclaré Anne Baldassari à l'AFP.
Soixante millions d'euros
le FIGARO du 29 novembre 2010 publie:《Collages cubistes, aquarelle de la période bleue, gouaches sur papier, lithographies, portraits d'Olga, sa première épouse... En tout, le couple est en possession de pas moins de 271 œuvres de Pablo Picasso datant de 1900 à 1932. Pour un montant total estimé à, selon les experts, une soixantaine de millions d'euros.
Difficile de comprendre pour l'heure pourquoi toutes ces œuvres étaient jusqu'alors en possession de Pierre Le Guennec. Et pourquoi il les a gardées secrètes si longtemps. Ce dernier a raconté avoir connu l'artiste en travaillant pour lui à la fin de sa vie. Il aurait notamment installé des systèmes d'alarme dans ses résidences. Et c'est l'artiste lui-même, selon lui, qui lui aurait fait don de ses créations.》
L’Humanite du 29 novembre 2010 publie-t-egalement :Le quotidien révèle pourtant que 271 œuvres, toiles, dessins, esquisses, d’au moins 60 millions d’euros, viennent d’être retrouvées. Datant de 1900 à 1930, elles dormaient chez Pierre Le Guennec, l’électricien de l’artiste, depuis des décennies. L’homme prétend que Pablo Picasso (qui gardait normalement le moindre de ses travaux, et en rachetait même parfois lorsqu’il avait dû les vendre pour gagner de l’argent) et sa femme Jacqueline les lui avaient offertes.
Personne n’en savait rien jusqu’à ce que Pierre Le Guennec contacte Claude Picasso, et lui demande des certificats d’authenticité, en janvier dernier. Pourquoi attendre autant d’années? Nul ne le sait.
Promis, Picasso lui a donné 271 toiles
C'est un septuagénaire, ancien électricien de l'artiste, qui les avait jusqu'ici en sa possession. Il assure qu'il s'agit d'un cadeau. le quotidien de Libération sur l’interview avec Pierre Le Guennec, l'électricien à la retraite,il declare:«Le maître et Madame me les ont donné.Je suis incapable de vous dire quand, j'ai travaillé pour eux en 70 jusqu'à son décès en 73, et après j'ai continué pour Madame» explique-t-il. «Ce ne sont pas des tableaux, parce qu'il m'aurait fallu un camion, il y a quelques dessins et des petits morceaux d'esquisses, c'est tout !» Il affirme également que ces oeuvres sont restées dans son garage pendant 40 ans.》
le Monde ，Publié le 29 novembre 2010
"Je n’étais pas du tout au courant de la valeur" de ces œuvres, confie Pierre Le Guennec. L’électricien explique qu’il a voulu, avant de disparaître, restituer les œuvres aux descendants du peintre afin de protéger ses propres enfants. "Je me suis dis que si les enfants avaient ça, on pourrait leur demander d’où ça sort", confie le retraité, "je voulais donc éclaircir la question pendant que je suis vivant".
Les oeuvres n'ont jamais été exposées chez le couple, mais simplement stockées dans un carton. "C’était dans un carton dans le garage", précise l’épouse de l’électricien.
"Nous, on avait gardé ça par amour", confie l'épouse de Pierre Le Guennec
Plainte pour recel
Le Liberation La riposte ne s'est donc pas fait attendre. Le 23 septembre dernier, ses six héritiers ont décidé de porter plainte contre X pour recel. Une semaine plus tard, les œuvres ont été saisies par l'Office central de lutte contre le trafic des biens culturels (OCBC) au domicile du couple situé à Mouans-Sartoux (Alpes-Maritimes). Elles se trouvent désormais en sécurité, dans la salle forte de l'OCBC de Nanterre.
Le retraité, quant à lui, a été placé quelques heures en garde à vue. Devant les enquêteurs, il aurait changé de version et raconté que c'est la femme de Pablo Picasso qui lui aurait cédé ses créations. Là encore, une version difficile à vérifier puisque Jacqueline est décédée... en 1986.
Claude Picasso, en tout cas, exclut les deux versions du septuagénaire. «Donner une telle quantité, ça ne s'est jamais vu, cela ne tient pas debout (...) C'est une partie de sa vie», a-t-il estimé dans les colonnes de Libération. Avant d'ajouter souhaiter que la justice fasse toute la lumière sur cette affaire et que «personne ne puisse tirer profit d'une mauvaise action, si c'est bien le cas».
le Parisienne du 30 Novembre 2010 ：
Pour l’avocat de la famille Picasso, qui se prépare à une belle bataille judiciaire, «ce qui compte avant tout, c’est de récupérer un ensemble d’une importance historique pour l’histoire de l’art». Personne n’a jamais reçu un don d’une telle ampleur. Mais comment expliquer que ce trésor ait été gardé au secret une quarantaine d’années ? S’agirait-il d’une stratégie pour éviter la prison, consistant à laisser passer la prescription pénale de trois ans (même en cas de vol d’œuvres d’art) ? En matière civile, la prescription pourrait être de trente ans. Ce couple âgé nourrissait-il l’espoir de régler le problème de leur vivant, pour leurs enfants ? La famille Picasso, en tout état de cause, a choisi la voie pénale, se rabattant sur le recel : ce délit-là, dit «continu», se poursuit tant que l’intéressé détient «sciemment» un objet volé. Encore faudrait-il apporter la preuve du vol… Interrogé par Libération au téléphone, l’ancien électricien n’a répondu à aucune question, rien élucidé. Il a juste livré un sibyllin : «Viendra ce qui viendra.»
le Liberation du 5 decembre 2010,annonce《Désormais, l’hypothèse la plus vraisemblable est un renvoi devant le tribunal correctionnel pour «recel» (détention illégitime), non couvert par la prescription et puni de peines plus lourdes que le simple vol : de cinq à dix années d’emprisonnement, selon le degré de gravité. Mais encore faut-il prouver qu’il y a bien eu vol au départ. De son côté, la famille exclut en tout cas toute négociation, comme l’a clairement laissé entendre dès le premier jour Claude Picasso, qui la représente, en souhaitant «que personne ne puisse profiter d’une mauvaise action, si c’est bien le cas》.
la conclusion
À ce jour, les éléments de l’enquête sont encore tenus secrets. Afin de savoir à qui revient la propriété de ces œuvres.,une longue bataille judiciaire va commencer.
Mengjiao ZHENG
Plus de 270 inédits de Picasso saisis chez un retraité

Introduction
On imagine bien la surprise — pour ne pas dire le choc — des héritiers de Pablo Picasso, lorsqu'un beau jour de janvier 2010 ils ont reçu une demande d'authentification concernant des œuvres qu'ils n'avaient jamais vues et qui ne figurent dans aucun inventaire! Plus grand encore a dû être leur étonnement, quand ils ont appris qu'elles étaient stockées depuis plusieurs années au domicile de Pierre Le Guennec, un électricien à la retraite...
J’ai choisi ce sujet , car c’ est un activite qui est etonnant et historique .Pourquoi les 271 œuvres de Picasso sont reservees par un électricien ？Est-il reel?
Ensuit ,je vais vous presenter ce phénomène
le developpement
Personne ne connaissait leur existence
Un «cadeau» vertigineux passé sous silence pendant près de quarante ans. Pas moins de 271 œuvres de Picasso - dont personne ne connaissait l'existence - ont été découvertes récemment, rapporte lundi le quotidien Libération.
le journal Ouest-France du mardi 30 novembre 2010 public:《 Incroyable ! 271 oeuvres de Pablo Picasso des années 1930 à 1932, dont personne ne connaissait l'existence, ont été découvertes récemment. Ces tableaux, carnets et dessins, d'une valeur estimée à une soixantaine de millions d'euros, étaient en possession d'un couple de septuagénaires de la Côte d'Azur.》
Le Point du 30 novembre 2010 publie:
《Lorsqu'on découvre un Picasso non répertorié, la nouvelle fait le tour du monde. Deux cent soixante et onze oeuvres surgies de nulle part, c'est une affaire historique."
LE FIGARO, Publié le 02/12/2010
Une découverte extraordinaire, selon la présidente du musée Picasso
"Il n'est jamais arrivé qu'on retrouve un ensemble aussi important entre des mains privées sans qu'on en ait jamais eu connaissance. Les mises au jour de grandes oeuvres viennent généralement au moment des successions, des inventaires des fonds d'ateliers d'artistes", a déclaré Anne Baldassari à l'AFP.
Soixante millions d'euros
le FIGARO du 29 novembre 2010 publie:《Collages cubistes, aquarelle de la période bleue, gouaches sur papier, lithographies, portraits d'Olga, sa première épouse... En tout, le couple est en possession de pas moins de 271 œuvres de Pablo Picasso datant de 1900 à 1932. Pour un montant total estimé à, selon les experts, une soixantaine de millions d'euros.
Difficile de comprendre pour l'heure pourquoi toutes ces œuvres étaient jusqu'alors en possession de Pierre Le Guennec. Et pourquoi il les a gardées secrètes si longtemps. Ce dernier a raconté avoir connu l'artiste en travaillant pour lui à la fin de sa vie. Il aurait notamment installé des systèmes d'alarme dans ses résidences. Et c'est l'artiste lui-même, selon lui, qui lui aurait fait don de ses créations.》
L’Humanite du 29 novembre 2010 publie-t-egalement :Le quotidien révèle pourtant que 271 œuvres, toiles, dessins, esquisses, d’au moins 60 millions d’euros, viennent d’être retrouvées. Datant de 1900 à 1930, elles dormaient chez Pierre Le Guennec, l’électricien de l’artiste, depuis des décennies. L’homme prétend que Pablo Picasso (qui gardait normalement le moindre de ses travaux, et en rachetait même parfois lorsqu’il avait dû les vendre pour gagner de l’argent) et sa femme Jacqueline les lui avaient offertes.
Personne n’en savait rien jusqu’à ce que Pierre Le Guennec contacte Claude Picasso, et lui demande des certificats d’authenticité, en janvier dernier. Pourquoi attendre autant d’années? Nul ne le sait.
Promis, Picasso lui a donné 271 toiles
C'est un septuagénaire, ancien électricien de l'artiste, qui les avait jusqu'ici en sa possession. Il assure qu'il s'agit d'un cadeau. le quotidien de Libération sur l’interview avec Pierre Le Guennec, l'électricien à la retraite,il declare:«Le maître et Madame me les ont donné.Je suis incapable de vous dire quand, j'ai travaillé pour eux en 70 jusqu'à son décès en 73, et après j'ai continué pour Madame» explique-t-il. «Ce ne sont pas des tableaux, parce qu'il m'aurait fallu un camion, il y a quelques dessins et des petits morceaux d'esquisses, c'est tout !» Il affirme également que ces oeuvres sont restées dans son garage pendant 40 ans.》
le Monde ，Publié le 29 novembre 2010
"Je n’étais pas du tout au courant de la valeur" de ces œuvres, confie Pierre Le Guennec. L’électricien explique qu’il a voulu, avant de disparaître, restituer les œuvres aux descendants du peintre afin de protéger ses propres enfants. "Je me suis dis que si les enfants avaient ça, on pourrait leur demander d’où ça sort", confie le retraité, "je voulais donc éclaircir la question pendant que je suis vivant".
Les oeuvres n'ont jamais été exposées chez le couple, mais simplement stockées dans un carton. "C’était dans un carton dans le garage", précise l’épouse de l’électricien.
"Nous, on avait gardé ça par amour", confie l'épouse de Pierre Le Guennec
Plainte pour recel
Le Liberation La riposte ne s'est donc pas fait attendre. Le 23 septembre dernier, ses six héritiers ont décidé de porter plainte contre X pour recel. Une semaine plus tard, les œuvres ont été saisies par l'Office central de lutte contre le trafic des biens culturels (OCBC) au domicile du couple situé à Mouans-Sartoux (Alpes-Maritimes). Elles se trouvent désormais en sécurité, dans la salle forte de l'OCBC de Nanterre.
Le retraité, quant à lui, a été placé quelques heures en garde à vue. Devant les enquêteurs, il aurait changé de version et raconté que c'est la femme de Pablo Picasso qui lui aurait cédé ses créations. Là encore, une version difficile à vérifier puisque Jacqueline est décédée... en 1986.
Claude Picasso, en tout cas, exclut les deux versions du septuagénaire. «Donner une telle quantité, ça ne s'est jamais vu, cela ne tient pas debout (...) C'est une partie de sa vie», a-t-il estimé dans les colonnes de Libération. Avant d'ajouter souhaiter que la justice fasse toute la lumière sur cette affaire et que «personne ne puisse tirer profit d'une mauvaise action, si c'est bien le cas».
le Parisienne du 30 Novembre 2010 ：
Pour l’avocat de la famille Picasso, qui se prépare à une belle bataille judiciaire, «ce qui compte avant tout, c’est de récupérer un ensemble d’une importance historique pour l’histoire de l’art». Personne n’a jamais reçu un don d’une telle ampleur. Mais comment expliquer que ce trésor ait été gardé au secret une quarantaine d’années ? S’agirait-il d’une stratégie pour éviter la prison, consistant à laisser passer la prescription pénale de trois ans (même en cas de vol d’œuvres d’art) ? En matière civile, la prescription pourrait être de trente ans. Ce couple âgé nourrissait-il l’espoir de régler le problème de leur vivant, pour leurs enfants ? La famille Picasso, en tout état de cause, a choisi la voie pénale, se rabattant sur le recel : ce délit-là, dit «continu», se poursuit tant que l’intéressé détient «sciemment» un objet volé. Encore faudrait-il apporter la preuve du vol… Interrogé par Libération au téléphone, l’ancien électricien n’a répondu à aucune question, rien élucidé. Il a juste livré un sibyllin : «Viendra ce qui viendra.»
le Liberation du 5 decembre 2010,annonce《Désormais, l’hypothèse la plus vraisemblable est un renvoi devant le tribunal correctionnel pour «recel» (détention illégitime), non couvert par la prescription et puni de peines plus lourdes que le simple vol : de cinq à dix années d’emprisonnement, selon le degré de gravité. Mais encore faut-il prouver qu’il y a bien eu vol au départ. De son côté, la famille exclut en tout cas toute négociation, comme l’a clairement laissé entendre dès le premier jour Claude Picasso, qui la représente, en souhaitant «que personne ne puisse profiter d’une mauvaise action, si c’est bien le cas》.
la conclusion
À ce jour, les éléments de l’enquête sont encore tenus secrets. Afin de savoir à qui revient la propriété de ces œuvres.,une longue bataille judiciaire va commencer.
2010年11月30日星期二
Chapitre 2 : les commerçants et les autres professionnels de la vie des affaires
Section 1 : les qualités requises pour être commerçant
Paragraphe 1 : la condition de capacité
1. les mineurs
1. principes
Le principe c’est l’incapacité d’être commerçant. Le mineur ne peut pas être commerçant (art L121-2 du code de commerce que complète l’art 488 du code civil : « la majorité est à 18 ans »). Avant 1974 la loi distinguait entre le mineur non émancipé et mineur émancipé. Avant 1974 le mineur émancipé pouvait être commerçant. Depuis 1974 on ne distingue plus, tout mineur émancipé ou non ne pourra pas être commerçant, pas de représentation possible. Conséquences : il n’y a pas d’inscription au registre du commerce et de société … la commercialité est nulle.
Il n’en est pas moins que lorsqu’on est mineur on peut hériter d’un commerce, si les parents sont décédés tout deux, il faut trouver des solutions juridiques :
* le mineur peut en tant qu’incapable apporter le fond de commerce à une société où il ne sera pas associé commerçant (ex : SARL …)
* mettre le fond en location gérance, trouver un locataire gérant. Problème : trouver un locataire, les dettes de la location gérance sont imputables aux propriétaires …
1. l’accomplissement d’actes de commerce par le mineur
On admet aujourd’hui que le mineur puisse accomplir des actes de commerce. Il ne sera pas pour autant commerçant, les actes sont sans conséquences. Certains actes seront nuls (ex les actes de disposition : la dissolution d’une société, sanction nullité de l’acte), mais le mineur peut faire des actes d’administration (ex : créer une société, participer à une SARL, sanction : l’acte est valable sauf s’il entraine un appauvrissement excessif, dans ce cas on dit que l’acte est rescindable pour lésion).
1. les majeurs incapables
* la tutelle :
En situation de tutelle le majeur ne peut plus faire le commerce, il doit céder sont fond de commerce. Les actes accomplis sont rescindables pour lésion à compter de l’inscription au registre de commerce et des sociétés.
* en curatelle
Il peut faire le commerce mais avec l’assistance d’un curateur.
* la sauvegarde de justice
Dans ce cas le commerce est possible sous réserve de rescision des actes
Paragraphe 2 : la nationalité
Jusqu'à 2004 la loi imposait la détention d’une carte de commerçant étranger. La détention de cette carte était conditionnée par 3 choses :
* il fallait un titre de séjour
* il fallait des garanties morales
* il fallait une réciprocité dans l’Etat d’origine
2004 la carte a disparu et on demande une autorisation administrative. Le problème c’est le texte de 2004 n’à jamais entrer en application faute de décret. La loi du 24 juillet 2006 a créé un nouveau régime, 2 situations clarifiées :
* le commerçant veut résider en France et en plus exercer la commercialité, dans ce cas il doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant une activité professionnelle (art L313-10 du code de l’entrer de séjour et du droit d’asile
* s’il ne veut pas résider sur le territoire il lui suffit de faire une déclaration auprès de l’autorité administrative
Dans tous les cas, l’autorité administrative va contrôler l’activité, du respect des règles.
Rmq : pour les citoyens de l’union il n’y a pas de déclaration spécifique en vertu du traité (principe qui consacre la liberté d’établissement).
Paragraphe 3 : les incompatibilités et les déchéances
1. les incompatibilités
On ne peut pas être commerçant et membre d’une profession libérale, on ne peut pas non plus être fonctionnaire et commerçant. Il faut article 25 de la loi du 13 juillet 1983 sur le statut de la fonction publique, ce texte interdit aux fonctionnaires de participer à une activité lucrative. C’est a dire que le fonctionnaire ne peut pas contribuer a une activité qui produit des bénéfices même si lui n’en récupère aucun.
1. les déchéances
1. les sources
* les personnes condamnées (art L128-1 du code de commerce)
Sont interdit du commerce les personnes qui ont été condamnées à une peine égale ou supérieure à 3 ans d’emprisonnement sans sursis pour une infraction d’affaire. Jusqu’en 2005 cette interdiction était automatique et perpétuelle. En 2005 la loi réduit la durée de l’interdiction à 10 ans mais la peine était toujours automatique. Dans la fameuse loi du 4 août 2008 (de modernisation de l’économie), la peine n’est plus automatique et dépend de la décision du juge, facultative pour une durée de 10 ans.
* les personnes mise en faillite pour faute
* la fraude fiscale
Le juge peut interdire le fraudeur, c’est facultatif.
1. sanctions
Selon le droit pénal une personne qui viole tout cela encours une peine entre 2 et 5 ans et 375 000€ d’amende. Il est clair que la personne ne peut pas être immatriculé, mais la personne peut quand même faire des actes de commerce. Dans ce cas cette personne est commerçante en pratique en fait, et pourra se voir imposer les obligations du commerçant (inconvénients du statut : la faillite etc). En revanche elle ne pourra pas profiter des avantages du statut (pas de baille commercial).
Paragraphe 4 : restrictions liées à la nature de l’activité
1. les sources (renvoi à la liberté de concurrence)
1. les sources règlementaires
Certaines professions sont soumises à autorisation (ex : les débits de boissons) ou licence d’exploitation. En plus de cela cette autorisation devient une valeur du fond de commerce qui pourra être vendu au successeur (bien incorporel).
1. les sources contractuelles
Le vendeur du fond de commerce peu se voir interdire par son acheteur tout installation a proximité. La clause est valable mais elle porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. Il faut donc faire un arbitrage entre la liberté de l’acheteur et la liberté du vendeur. La clause est admise, la première condition c’est qu’elle doit satisfaire les intérêts légitimes de l’entreprise, il faut donc que la clause se justifie par l’activité. La deuxième condition, la clause ne doit pas empêcher toute activité dans le domaine professionnel. La troisième condition, la clause doit être limité dans le temps et dans l’espace (grande durée petite surface, petite durée petite surface).
1. le cas des magasins à grande surface
L’article 1er de la loi du 27 décembre 1973, loi Royer. La loi Royer a cherché un équilibre entre les petits commerces et les grandes surfaces. La réglementation française a été très stricte sur ce terrain. Le dernier texte appliquer est la loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) qui avait poser les conditions suivantes, toutes implantations d’une surface supérieure à 300m2 étaient soumises à autorisation d’une commission département d’équipement commercial. La loi Raffarin prévoyait qu’au delà de 6000m2 il fallait une enquête publique pour vérifier l’impacte. Cette réglementation a été fortement critiquée par Bruxelles, pour défaut du respect du principe d’établissement.
La loi du 4 août 2008 , désormais le seuil d’autorisation est passé de 300 à 1000m2, la commission départementale est essentiellement composé d’homme politique, les compétences de la commissions sont accrus. La commission peut saisir l’autorité de la concurrence quand elle a le sentiment qu’une enseigne verrouille une zone géographique. Il est possible d’examiner en profondeur les projets qui concernent les petites communes de moins de 20 000 habitants pour des surfaces comprises entre 300 et 1000m2.
Section 2 : les autres professionnels non commerçants
Paragraphe 1 : les professions agricoles
L’article L110-1, l’activité de production n’est pas une activité commerciale, l’agriculteur n’est pas un commerçant. En matière de compétence le code de commerce exclus les vignerons, les agriculteurs, les cultivateurs du champ de compétence du tribunal de commerce.
La jurisprudence avant 1988 s’est livrée à des distinctions compliquées, 2 critères :
* la taille de l’entreprise commandait la nature de l’entreprise (beaucoup de salariés, beaucoup de clients et de fournisseurs rendaient l’entreprise commerciale.
* L’accessoire (civil et commercial), l’accessoire civil c’est a dire un acte de commerce fait par un agriculteur devient un acte civil. L’accessoire commercial c’est a dire que l’agriculteur se livre en masse a des acte de commerce par nature qui déstructure l’activité au point que l’activité civil s’en trouvait commercial (hypothèse de l’agriculteur qui achetait pour revendre en masse)
Pour un élevage de gallinacé, l’achat d’aliment pour les poules ne changeait pas la nature du métier, cela restait un acte civil. Pour l’élevage de bovin, elle s’est prononcée pour l’acte commercial.
La loi du 30 décembre 88 a posé le principe selon lequel l’activité agricole est une activité civile (art L313-11 du code rural).
Situation 1 : l’élevage industriel est toujours une activité civile
Situation 2 : activité de transformation, si l’agriculteur transforme ses produits, l’activité est civile. Si l’agriculteur transforme majoritairement des produits achetés à l’extérieur alors cela peut entrainer le caractère commercial de l’activité.
Situation 3 : l’achat pour revente. L’agriculteur vend ses produits (civil). Si en plus il vend en masse des produits achetés à l’extérieur il peut avoir en plus la qualité de commerçant. Dans cette hypothèse il aura 2 qualités, il sera inscrit dans le registre de l’agriculture, et sera inscrit au RCS pour cette activité.
Le statut de l’agriculteur ressemble beaucoup au statut de commerçant. Depuis 2006 il existe un fonds agricole qui ressemble au fonds commercial. Le conjoint de l’agriculteur a des droits comme le conjoint du commerçant. L’agriculteur civil peut être mis en faillite même s’il n’est pas commerçant.
Paragraphe 2 : les professions artisanales
Ambigüité concernant l’artisan. La tendance est de le considérer comme commerçant, ils achètent pour revendre. Il y a des commerçants qui n’achètent pas pour revendre : les autos écoles, les coiffeurs. Depuis le début du 20e, la jurisprudence admet que l’artisan n’est pas forcément un commerçant. Cette orientation du juge a été confirmée par la loi. Depuis 1925 la loi donne un statut à l’artisan, avec un registre des métiers, une chambre des métiers et divers avantages.
1. les 2 statuts
Il y a un statut de droit privé qui est un statut de droit civil, et un statut administratif qui peut s’accompagner du statut de commerçant.
1. le statut de droit privé
Ce statut a pour origine la jurisprudence. Dans un arrêt du 22 avril 1909, arrêt du cordonnier, la Cour de Cassation va établir un arrêt de principe, il s’attache à un certain nombre de critères très concret, il constate que cette personne n’a pas de main d’œuvre, pas de machine, pas de stock et achète très peu, et a très peu recours au crédit. Sur la base de ces critères il s’en déduit que cette personne a un statut exclusif de celui de commerçant. Ce qui caractérise l’artisan c’est qu’il accompli la tache seul et de manière manuel. Cette personne en outre ne spécule pas, ou très peu, elle n’achète pas pour revendre. L’artisan civil peut être mis en faillite.
1. le statut administratif de l’artisan
Loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) compléter par la loi du 4 août 2008 (loi Lagarde). Ce statut est composé d’un titre, d’une organisation professionnelle et d’un répertoire.
1. l’immatriculation de l’artisan
L’artisan qui a un statut doit être immatriculer au répertoire des métiers (250 métiers), sont inscrit les personnes physiques ou morales qui ont une activité indépendante, exercé en vertu d’un titre règlementé à condition qu’elle n’emploi pas plus de 10 salariés ( jusqu'à 5 civil, 6 à 10 statut administratif).
Il y a des commerçants qui ne sont plus immatriculés, les autos entrepreneurs qui payent un impôt forfaitaire ainsi qu’un forfait de cotisation social. Ce sont des personnes qui ont par année civile un chiffre d’affaire hors taxe entre 32 000 et 80 000€. Ces personnes dépendent d’une chambre des métiers, elle contrôle la profession, elle délivre les diplômes et elle tien le répertoire. C’est la chambre des métiers qui attribue un titre sur la base soit d’un diplôme soit d’une expérience il y a 2 titres :
* le titre d’artisan qui suppose soit le diplôme soit l’expérience, délivré par le président de la chambre
* le titre de maitre artisan, doit avoir le diplôme et une expérience de 2 ans
1. les rapports entre les statuts de commerçant et d’artisans
De 5 à 10 salariés on peut être artisan et commerçant. Au delà de 10, commerçant pure.
En pratique le statut civil confère des droits civils. Le statut administratif en revanche se rapproche beaucoup du statut de commerçant. L’artisan immatriculé qui n’a pas plus de 10 salariés pourra quand même bénéficier du statut des baux commerciaux.
Paragraphe 3 : les professions libérales
Pour des raisons coutumières, ces professions là n’étaient jamais commerciales. Le problème c’est que la catégorie est très mal définie. La profession juridique (avocat, commissaire aux comptes, officiers ministériels, les activités d’enseignement etc.) sont des professions libérales.
En pratique c’est plus difficile : un expert en diagnostique a été identifié par la cours de cassation comme commerçant, un dentiste est parfois considérer comme commerçant, les établissements d’enseignement
Sont parfois identifiés à des commerçants lorsqu’il y a des activités de service parallèle.
La loi de plus en plus rapproche le statut de celui d’un commerçant, depuis 2006 ces professions sont soumises au régime de la faillite.
Ce qui caractérise le professionnel libéral c’est une forte main d’œuvre, une forte spéculation, très lourds investissements. Il existe aujourd’hui un embryon de cabinet libéral à l’image du fond de commerce. En raison d’une décision de la cour de cassation, arrêt du 7 novembre 2000. Avant cet arrêt la cour de cassation affirmait de façon continue et ferme que la clientèle civile d’une profession libérale n’était pas à vendre, on ne pouvait pas porter atteinte à la liberté du client. Toute vente de ce type était déclarée nulle. Depuis l’arrêt du 7 novembre 2000, la cour de cassation déclare que l’on peut vendre le cabinet avec la clientèle attachée à condition que cela n’entrave pas la liberté des clients. Il ne serait pas possible d’inscrire une clause de non concurrence qui interdirait au vendeur de garder ses clients. La profession libérale ne justifie plus son indépendance.
1. les sociétés civiles
1. les sociétés civiles en général (art 1845-2 du code civil)
1. la constitution
La société n’existe que si elle est immatriculée au registre du commerce. Il y a des associés (au moins 2), cette société est marqué très fortement par l’intuitus-personae (la confiance réciproque des associés). Un mineur peut être associé d’une société civile.
Ils ne sont pas important, juste symbolique. Trois types d’apports possibles :
* espèce (argent)
* nature (chose, bien, immeubles)
* industrie (un savoir faire, une réputation, une compétence)
Dans une société civile il n’y a pas de montant minimum de capital, car les associés ont une responsabilité illimitée.
1. le fonctionnement
La société civile est dirigée par un gérant associé ou salarié, ce gérant est quelqu’un qu’on peut révoqué très facilement, sans motifs, il n’est même pas indemnisé. Son départ n’entraîne pas la fin de la société.
En interne, le gérant peut faire tous les actes de gestions dans l’intérêt de la société. Toutefois des clauses peuvent limités ces droits, par exemple l’interdiction de dépenser dans un achat directe plus de 300 000€ d’un coup. Si le gérant viole la clause les fautifs, les responsables.
En externe (par rapport au tiers), tous ce que fait le gérant engage la société même si ses pouvoirs sont limités.
Les associés sont indéfiniment responsables des dettes de la société, mais pas solidairement, ils sont redevables de toutes les dettes mais on ne peut pas demander à l’un des associés de tout payer d’un coup. Si un associé veut quitter la société, cela suppose une décision unanime. Le départ de l’associé sera publié au RCS, cela n’entraîne pas la fin de la société. En cas de mésentente, le juge peut décider du départ d’un associé.
1. la dissolution
Elle survit à la mort d’un associé. Il peut être issu d’une décision unanime.
1. les sociétés civiles particulières
1. les SCM (sociétés civiles de moyen)
Ce sont des sociétés civiles qui ont un statut particulier, ils s’adressent aux personnes physiques et morales exerçant une profession libérale. La SCM a un objet très limité, qui se limite à faciliter l’activité des associés. La SCM n’a pas d’activité propre, elle permet la mise en commun des moyens.
1. la SCP (sociétés civiles professionnelle)
Il s’agit d’une société composée d’une personne physique (seulement) exerçant une même profession libérale soumise à un statut. Ici la société exerce l’activité professionnelle.
Les statuts de la SCP sont écrits, cette société a une raison sociale (c’est la liste des noms des associés), cette société a un capital divisé en parts égales qui ne sont pas négociables.
Tous les associés sont gérant en même temps, ces gérants sont responsables de leurs actes devant la société. Quant aux associés, ils sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes à l’égard des tiers. La société est solidaire des dettes et des fautes de l’associé.
1. les sociétés d’exercice libérales (SEL)
En 1990 on permet aux professions règlementées de former des sociétés commerciales par la forme. On y retrouve la SARL (ici la SELARL), un SELAFA (société d’exercice libéral à forme anonyme), SELCA (société libérale d’exercice par action). La loi permet aujourd’hui de créer des sociétés d’exercice libérales de participation financière, des holdings qui gèrent des participations dans les SEL.
Le but final c’est surtout le régime fiscal car sous ces SEL les associés vont payer l’impôt sur les sociétés, plus avantageux que l’impôt sur les revenus.
Le tribunal compétent est le tribunal de grande instance, et non le tribunal de commerce.
1. règles générales
En principe la SEL réunit les personnes de même profession, mais il n’est pas impossible sous certaines conditions plusieurs activités différentes et complémentaires. Cette société a une dénomination sociale, qui se décompose en trois éléments :
* le nom de la société
* le type de la société
* le montant du capital social
Les principales étapes pour constituer la société :
* il faut demander l’autorisation de la profession (ordre des avocats etc.)
* l’immatriculation du RCS (personnalité juridique)
1. la responsabilité
S’agissant des dettes, les associés sont responsables dans la limite de leurs apports. La contrepartie ici c’est qu’il faut un capital important, un capital qui devra être détenu à plus de 50% par des associés en exercice.
Concernant les fautes professionnelles, il faut avoir que la société est solidaire de l’associé par rapport à son client.
Section 1 : les qualités requises pour être commerçant
Paragraphe 1 : la condition de capacité
1. les mineurs
1. principes
Le principe c’est l’incapacité d’être commerçant. Le mineur ne peut pas être commerçant (art L121-2 du code de commerce que complète l’art 488 du code civil : « la majorité est à 18 ans »). Avant 1974 la loi distinguait entre le mineur non émancipé et mineur émancipé. Avant 1974 le mineur émancipé pouvait être commerçant. Depuis 1974 on ne distingue plus, tout mineur émancipé ou non ne pourra pas être commerçant, pas de représentation possible. Conséquences : il n’y a pas d’inscription au registre du commerce et de société … la commercialité est nulle.
Il n’en est pas moins que lorsqu’on est mineur on peut hériter d’un commerce, si les parents sont décédés tout deux, il faut trouver des solutions juridiques :
* le mineur peut en tant qu’incapable apporter le fond de commerce à une société où il ne sera pas associé commerçant (ex : SARL …)
* mettre le fond en location gérance, trouver un locataire gérant. Problème : trouver un locataire, les dettes de la location gérance sont imputables aux propriétaires …
1. l’accomplissement d’actes de commerce par le mineur
On admet aujourd’hui que le mineur puisse accomplir des actes de commerce. Il ne sera pas pour autant commerçant, les actes sont sans conséquences. Certains actes seront nuls (ex les actes de disposition : la dissolution d’une société, sanction nullité de l’acte), mais le mineur peut faire des actes d’administration (ex : créer une société, participer à une SARL, sanction : l’acte est valable sauf s’il entraine un appauvrissement excessif, dans ce cas on dit que l’acte est rescindable pour lésion).
1. les majeurs incapables
* la tutelle :
En situation de tutelle le majeur ne peut plus faire le commerce, il doit céder sont fond de commerce. Les actes accomplis sont rescindables pour lésion à compter de l’inscription au registre de commerce et des sociétés.
* en curatelle
Il peut faire le commerce mais avec l’assistance d’un curateur.
* la sauvegarde de justice
Dans ce cas le commerce est possible sous réserve de rescision des actes
Paragraphe 2 : la nationalité
Jusqu'à 2004 la loi imposait la détention d’une carte de commerçant étranger. La détention de cette carte était conditionnée par 3 choses :
* il fallait un titre de séjour
* il fallait des garanties morales
* il fallait une réciprocité dans l’Etat d’origine
2004 la carte a disparu et on demande une autorisation administrative. Le problème c’est le texte de 2004 n’à jamais entrer en application faute de décret. La loi du 24 juillet 2006 a créé un nouveau régime, 2 situations clarifiées :
* le commerçant veut résider en France et en plus exercer la commercialité, dans ce cas il doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant une activité professionnelle (art L313-10 du code de l’entrer de séjour et du droit d’asile
* s’il ne veut pas résider sur le territoire il lui suffit de faire une déclaration auprès de l’autorité administrative
Dans tous les cas, l’autorité administrative va contrôler l’activité, du respect des règles.
Rmq : pour les citoyens de l’union il n’y a pas de déclaration spécifique en vertu du traité (principe qui consacre la liberté d’établissement).
Paragraphe 3 : les incompatibilités et les déchéances
1. les incompatibilités
On ne peut pas être commerçant et membre d’une profession libérale, on ne peut pas non plus être fonctionnaire et commerçant. Il faut article 25 de la loi du 13 juillet 1983 sur le statut de la fonction publique, ce texte interdit aux fonctionnaires de participer à une activité lucrative. C’est a dire que le fonctionnaire ne peut pas contribuer a une activité qui produit des bénéfices même si lui n’en récupère aucun.
1. les déchéances
1. les sources
* les personnes condamnées (art L128-1 du code de commerce)
Sont interdit du commerce les personnes qui ont été condamnées à une peine égale ou supérieure à 3 ans d’emprisonnement sans sursis pour une infraction d’affaire. Jusqu’en 2005 cette interdiction était automatique et perpétuelle. En 2005 la loi réduit la durée de l’interdiction à 10 ans mais la peine était toujours automatique. Dans la fameuse loi du 4 août 2008 (de modernisation de l’économie), la peine n’est plus automatique et dépend de la décision du juge, facultative pour une durée de 10 ans.
* les personnes mise en faillite pour faute
* la fraude fiscale
Le juge peut interdire le fraudeur, c’est facultatif.
1. sanctions
Selon le droit pénal une personne qui viole tout cela encours une peine entre 2 et 5 ans et 375 000€ d’amende. Il est clair que la personne ne peut pas être immatriculé, mais la personne peut quand même faire des actes de commerce. Dans ce cas cette personne est commerçante en pratique en fait, et pourra se voir imposer les obligations du commerçant (inconvénients du statut : la faillite etc). En revanche elle ne pourra pas profiter des avantages du statut (pas de baille commercial).
Paragraphe 4 : restrictions liées à la nature de l’activité
1. les sources (renvoi à la liberté de concurrence)
1. les sources règlementaires
Certaines professions sont soumises à autorisation (ex : les débits de boissons) ou licence d’exploitation. En plus de cela cette autorisation devient une valeur du fond de commerce qui pourra être vendu au successeur (bien incorporel).
1. les sources contractuelles
Le vendeur du fond de commerce peu se voir interdire par son acheteur tout installation a proximité. La clause est valable mais elle porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. Il faut donc faire un arbitrage entre la liberté de l’acheteur et la liberté du vendeur. La clause est admise, la première condition c’est qu’elle doit satisfaire les intérêts légitimes de l’entreprise, il faut donc que la clause se justifie par l’activité. La deuxième condition, la clause ne doit pas empêcher toute activité dans le domaine professionnel. La troisième condition, la clause doit être limité dans le temps et dans l’espace (grande durée petite surface, petite durée petite surface).
1. le cas des magasins à grande surface
L’article 1er de la loi du 27 décembre 1973, loi Royer. La loi Royer a cherché un équilibre entre les petits commerces et les grandes surfaces. La réglementation française a été très stricte sur ce terrain. Le dernier texte appliquer est la loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) qui avait poser les conditions suivantes, toutes implantations d’une surface supérieure à 300m2 étaient soumises à autorisation d’une commission département d’équipement commercial. La loi Raffarin prévoyait qu’au delà de 6000m2 il fallait une enquête publique pour vérifier l’impacte. Cette réglementation a été fortement critiquée par Bruxelles, pour défaut du respect du principe d’établissement.
La loi du 4 août 2008 , désormais le seuil d’autorisation est passé de 300 à 1000m2, la commission départementale est essentiellement composé d’homme politique, les compétences de la commissions sont accrus. La commission peut saisir l’autorité de la concurrence quand elle a le sentiment qu’une enseigne verrouille une zone géographique. Il est possible d’examiner en profondeur les projets qui concernent les petites communes de moins de 20 000 habitants pour des surfaces comprises entre 300 et 1000m2.
Section 2 : les autres professionnels non commerçants
Paragraphe 1 : les professions agricoles
L’article L110-1, l’activité de production n’est pas une activité commerciale, l’agriculteur n’est pas un commerçant. En matière de compétence le code de commerce exclus les vignerons, les agriculteurs, les cultivateurs du champ de compétence du tribunal de commerce.
La jurisprudence avant 1988 s’est livrée à des distinctions compliquées, 2 critères :
* la taille de l’entreprise commandait la nature de l’entreprise (beaucoup de salariés, beaucoup de clients et de fournisseurs rendaient l’entreprise commerciale.
* L’accessoire (civil et commercial), l’accessoire civil c’est a dire un acte de commerce fait par un agriculteur devient un acte civil. L’accessoire commercial c’est a dire que l’agriculteur se livre en masse a des acte de commerce par nature qui déstructure l’activité au point que l’activité civil s’en trouvait commercial (hypothèse de l’agriculteur qui achetait pour revendre en masse)
Pour un élevage de gallinacé, l’achat d’aliment pour les poules ne changeait pas la nature du métier, cela restait un acte civil. Pour l’élevage de bovin, elle s’est prononcée pour l’acte commercial.
La loi du 30 décembre 88 a posé le principe selon lequel l’activité agricole est une activité civile (art L313-11 du code rural).
Situation 1 : l’élevage industriel est toujours une activité civile
Situation 2 : activité de transformation, si l’agriculteur transforme ses produits, l’activité est civile. Si l’agriculteur transforme majoritairement des produits achetés à l’extérieur alors cela peut entrainer le caractère commercial de l’activité.
Situation 3 : l’achat pour revente. L’agriculteur vend ses produits (civil). Si en plus il vend en masse des produits achetés à l’extérieur il peut avoir en plus la qualité de commerçant. Dans cette hypothèse il aura 2 qualités, il sera inscrit dans le registre de l’agriculture, et sera inscrit au RCS pour cette activité.
Le statut de l’agriculteur ressemble beaucoup au statut de commerçant. Depuis 2006 il existe un fonds agricole qui ressemble au fonds commercial. Le conjoint de l’agriculteur a des droits comme le conjoint du commerçant. L’agriculteur civil peut être mis en faillite même s’il n’est pas commerçant.
Paragraphe 2 : les professions artisanales
Ambigüité concernant l’artisan. La tendance est de le considérer comme commerçant, ils achètent pour revendre. Il y a des commerçants qui n’achètent pas pour revendre : les autos écoles, les coiffeurs. Depuis le début du 20e, la jurisprudence admet que l’artisan n’est pas forcément un commerçant. Cette orientation du juge a été confirmée par la loi. Depuis 1925 la loi donne un statut à l’artisan, avec un registre des métiers, une chambre des métiers et divers avantages.
1. les 2 statuts
Il y a un statut de droit privé qui est un statut de droit civil, et un statut administratif qui peut s’accompagner du statut de commerçant.
1. le statut de droit privé
Ce statut a pour origine la jurisprudence. Dans un arrêt du 22 avril 1909, arrêt du cordonnier, la Cour de Cassation va établir un arrêt de principe, il s’attache à un certain nombre de critères très concret, il constate que cette personne n’a pas de main d’œuvre, pas de machine, pas de stock et achète très peu, et a très peu recours au crédit. Sur la base de ces critères il s’en déduit que cette personne a un statut exclusif de celui de commerçant. Ce qui caractérise l’artisan c’est qu’il accompli la tache seul et de manière manuel. Cette personne en outre ne spécule pas, ou très peu, elle n’achète pas pour revendre. L’artisan civil peut être mis en faillite.
1. le statut administratif de l’artisan
Loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) compléter par la loi du 4 août 2008 (loi Lagarde). Ce statut est composé d’un titre, d’une organisation professionnelle et d’un répertoire.
1. l’immatriculation de l’artisan
L’artisan qui a un statut doit être immatriculer au répertoire des métiers (250 métiers), sont inscrit les personnes physiques ou morales qui ont une activité indépendante, exercé en vertu d’un titre règlementé à condition qu’elle n’emploi pas plus de 10 salariés ( jusqu'à 5 civil, 6 à 10 statut administratif).
Il y a des commerçants qui ne sont plus immatriculés, les autos entrepreneurs qui payent un impôt forfaitaire ainsi qu’un forfait de cotisation social. Ce sont des personnes qui ont par année civile un chiffre d’affaire hors taxe entre 32 000 et 80 000€. Ces personnes dépendent d’une chambre des métiers, elle contrôle la profession, elle délivre les diplômes et elle tien le répertoire. C’est la chambre des métiers qui attribue un titre sur la base soit d’un diplôme soit d’une expérience il y a 2 titres :
* le titre d’artisan qui suppose soit le diplôme soit l’expérience, délivré par le président de la chambre
* le titre de maitre artisan, doit avoir le diplôme et une expérience de 2 ans
1. les rapports entre les statuts de commerçant et d’artisans
De 5 à 10 salariés on peut être artisan et commerçant. Au delà de 10, commerçant pure.
En pratique le statut civil confère des droits civils. Le statut administratif en revanche se rapproche beaucoup du statut de commerçant. L’artisan immatriculé qui n’a pas plus de 10 salariés pourra quand même bénéficier du statut des baux commerciaux.
Paragraphe 3 : les professions libérales
Pour des raisons coutumières, ces professions là n’étaient jamais commerciales. Le problème c’est que la catégorie est très mal définie. La profession juridique (avocat, commissaire aux comptes, officiers ministériels, les activités d’enseignement etc.) sont des professions libérales.
En pratique c’est plus difficile : un expert en diagnostique a été identifié par la cours de cassation comme commerçant, un dentiste est parfois considérer comme commerçant, les établissements d’enseignement
Sont parfois identifiés à des commerçants lorsqu’il y a des activités de service parallèle.
La loi de plus en plus rapproche le statut de celui d’un commerçant, depuis 2006 ces professions sont soumises au régime de la faillite.
Ce qui caractérise le professionnel libéral c’est une forte main d’œuvre, une forte spéculation, très lourds investissements. Il existe aujourd’hui un embryon de cabinet libéral à l’image du fond de commerce. En raison d’une décision de la cour de cassation, arrêt du 7 novembre 2000. Avant cet arrêt la cour de cassation affirmait de façon continue et ferme que la clientèle civile d’une profession libérale n’était pas à vendre, on ne pouvait pas porter atteinte à la liberté du client. Toute vente de ce type était déclarée nulle. Depuis l’arrêt du 7 novembre 2000, la cour de cassation déclare que l’on peut vendre le cabinet avec la clientèle attachée à condition que cela n’entrave pas la liberté des clients. Il ne serait pas possible d’inscrire une clause de non concurrence qui interdirait au vendeur de garder ses clients. La profession libérale ne justifie plus son indépendance.
1. les sociétés civiles
1. les sociétés civiles en général (art 1845-2 du code civil)
1. la constitution
La société n’existe que si elle est immatriculée au registre du commerce. Il y a des associés (au moins 2), cette société est marqué très fortement par l’intuitus-personae (la confiance réciproque des associés). Un mineur peut être associé d’une société civile.
Ils ne sont pas important, juste symbolique. Trois types d’apports possibles :
* espèce (argent)
* nature (chose, bien, immeubles)
* industrie (un savoir faire, une réputation, une compétence)
Dans une société civile il n’y a pas de montant minimum de capital, car les associés ont une responsabilité illimitée.
1. le fonctionnement
La société civile est dirigée par un gérant associé ou salarié, ce gérant est quelqu’un qu’on peut révoqué très facilement, sans motifs, il n’est même pas indemnisé. Son départ n’entraîne pas la fin de la société.
En interne, le gérant peut faire tous les actes de gestions dans l’intérêt de la société. Toutefois des clauses peuvent limités ces droits, par exemple l’interdiction de dépenser dans un achat directe plus de 300 000€ d’un coup. Si le gérant viole la clause les fautifs, les responsables.
En externe (par rapport au tiers), tous ce que fait le gérant engage la société même si ses pouvoirs sont limités.
Les associés sont indéfiniment responsables des dettes de la société, mais pas solidairement, ils sont redevables de toutes les dettes mais on ne peut pas demander à l’un des associés de tout payer d’un coup. Si un associé veut quitter la société, cela suppose une décision unanime. Le départ de l’associé sera publié au RCS, cela n’entraîne pas la fin de la société. En cas de mésentente, le juge peut décider du départ d’un associé.
1. la dissolution
Elle survit à la mort d’un associé. Il peut être issu d’une décision unanime.
1. les sociétés civiles particulières
1. les SCM (sociétés civiles de moyen)
Ce sont des sociétés civiles qui ont un statut particulier, ils s’adressent aux personnes physiques et morales exerçant une profession libérale. La SCM a un objet très limité, qui se limite à faciliter l’activité des associés. La SCM n’a pas d’activité propre, elle permet la mise en commun des moyens.
1. la SCP (sociétés civiles professionnelle)
Il s’agit d’une société composée d’une personne physique (seulement) exerçant une même profession libérale soumise à un statut. Ici la société exerce l’activité professionnelle.
Les statuts de la SCP sont écrits, cette société a une raison sociale (c’est la liste des noms des associés), cette société a un capital divisé en parts égales qui ne sont pas négociables.
Tous les associés sont gérant en même temps, ces gérants sont responsables de leurs actes devant la société. Quant aux associés, ils sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes à l’égard des tiers. La société est solidaire des dettes et des fautes de l’associé.
1. les sociétés d’exercice libérales (SEL)
En 1990 on permet aux professions règlementées de former des sociétés commerciales par la forme. On y retrouve la SARL (ici la SELARL), un SELAFA (société d’exercice libéral à forme anonyme), SELCA (société libérale d’exercice par action). La loi permet aujourd’hui de créer des sociétés d’exercice libérales de participation financière, des holdings qui gèrent des participations dans les SEL.
Le but final c’est surtout le régime fiscal car sous ces SEL les associés vont payer l’impôt sur les sociétés, plus avantageux que l’impôt sur les revenus.
Le tribunal compétent est le tribunal de grande instance, et non le tribunal de commerce.
1. règles générales
En principe la SEL réunit les personnes de même profession, mais il n’est pas impossible sous certaines conditions plusieurs activités différentes et complémentaires. Cette société a une dénomination sociale, qui se décompose en trois éléments :
* le nom de la société
* le type de la société
* le montant du capital social
Les principales étapes pour constituer la société :
* il faut demander l’autorisation de la profession (ordre des avocats etc.)
* l’immatriculation du RCS (personnalité juridique)
1. la responsabilité
S’agissant des dettes, les associés sont responsables dans la limite de leurs apports. La contrepartie ici c’est qu’il faut un capital important, un capital qui devra être détenu à plus de 50% par des associés en exercice.
Concernant les fautes professionnelles, il faut avoir que la société est solidaire de l’associé par rapport à son client.
Chapitre 3 : les obligations du commerçant
Les obligations qui pèsent sur le commerçant ont tendance à s’alléger. Aujourd’hui les obligations imposées aux commerçants sont surtout faites pour assurer une meilleure visibilité des tiers. En regard le commerçant se protège de mieux en mieux :
la loi du 1er août 2003 a permis aux commerçants de déclarer sa résidence principale insaisissable, c’est à dire que le commerçant peut réserver une partie de son patrimoine
la loi du 4 août 2008 permet aux commerçants de déclarer tous ses biens fonciers insaisissables
Section 1 : l’immatriculation du commerçant (art L123-1 du code de commerce)
Paragraphe 1 : l’organisation du « registre »
le régime de l’obligation de publication
Dès 1807 le commerçant devait publier. Il affichait des choses au tribunal. C’est une loi du 18 mars 1919 qui a confié au greffe du tribunal de commerce la gestion du registre. En Allemagne il y avait un registre tenu par le juge. En France, cela veut dire qu’il n’y a pas de contrôle immédiat de la publication.
Deux obligations en découlent :
la loi de 1919 a créé un registre local auprès de chaque tribunal de commerce
on a créé un registre national qui prend le nom de : institut national de la propriété industrielle (INPI)
La loi du 1er juin 1923 oblige le commerçant à inscrire son numéro d’immatriculation sur ses papiers.
La loi du 9 août 1953, la loi supprime le registre et le remplace par des dossiers individuels. Cette loi est très importante car elle oblige le commerçant à justifier au greffe sa situation. A partir de ce moment une immatriculation confère la qualité du commerçant (présomption simple de commercialité, c’est le greffier qui reçoit la demande). Ceux qui ne s’immatriculent pas, ne peuvent pas se prévaloir du statut de commerçant (plus de présomption), mais on peut leur imposer les devoirs du statut (pourront être mis en faillite).
Aujourd’hui le texte de base de cela est le décret du 30 mai 2004 qui règlemente l’immatriculation au RCS.
les modalités
les personnes concernées
les personnes physiques (art L123-1-1)
La loi est impérative, le commerçant personne physique est tenu de demander son immatriculation, c’est une obligation. Elle fixe même un délai pour cela, soit dans les 15 jours qui suivent le début de l’activité soit dan le mois qui précède le début de l’activité.
Ainsi l’article 123-3 indique qu’en l’absence de démarche le juge peut enjoindre le commerçant de s’immatriculer. A défaut d’exécution dans les 15 jours, une amende de 3700€ est encourue. A ce moment le juge ordonne l’inscription et si la personne ne se livre pas, 3700€ et 6 mois d’emprisonnement.
La loi du 4 août 2008 dispense d’immatriculation l’auto entrepreneur commerçant, quelqu’un qui paye forfaitairement l’impôt, les cotisations sociales (activité de vente, chiffre d’affaire de 80 000€HT/an, et seuil de 32 000€HT/ans pour les activités de service).
les personnes morales (art L123-1-2)
Les sociétés française ayant leurs sièges en France, les sociétés étrangères ayant un établissement en France, les EPIC, GIE (groupements d’intérêts économiques, être moral qui facilite l’activité de ses membres mais qui n’a pas de buts lucratifs, il a un but économique, le GIE carte bleu), doivent être immatriculé. Il n’y a pas de délai, ce n’est pas utile, de l’immatriculation découle l’indispensable personnalité juridique.
le lieu de l’immatriculation
Pour les personnes physiques c’est le lieu du principal établissement, pour les personnes physiques le commerce peut être exercé dans le local d’habitation. De même la loi du 4 août 2008 permet aux personnes physiques de se domicilier en commun. L’inscription est personnelle, chaque personne n’aura jamais qu’un seul numéro d’immatriculation. Toutefois la loi organise 2 types d’inscriptions qui s’ajoutent à la première, le commerçant peut demander une inscription complémentaire lorsqu’il a 2 établissements dans le ressort d’une même greffe, et le commerçant peut demander une inscription secondaire lorsqu’il a un établissement secondaire auprès d’un autre greffe.
L’immatriculation aux personnes morales se fait au lieu du siège statutaire de la personne moral. Parfois le siège réel est différent du siège statutaire.
le contenu des données
Pour les personnes physiques la loi réclame d’indiquer l’état civil (nom, prénom, DDN, le régime matrimonial n’est pas requis), l’indication sur l’entreprise, l’organisation juridique (location gérance).
Pour les personnes morales, il faut la désignation de la personne morale (dénomination sociale, la forme juridique, capital, siège), identification de l’activité de la personne morale, identification des associés et des dirigeant, une annexe qui renferme les statuts de l’entreprise, les actes de nomination initiaux, et le rapport du commissaire au compte.
les formalités à accomplir
Le commerçant prend l’initiative de se rendre en greffe du tribunal de commerce (article L123-5), c’est le greffe qui va ensuite diriger le dossier vers le CFE (centre des formalités des entreprises), ce que l’on appelle le guichet unique de création des entreprises, c’est à dire qu’en un seul document on va procéder à toutes les inscription sociales, fiscales requises.
Il est possible depuis 2007 de pratiquer ces démarches depuis internet (CFEV : centre des formalités des entreprises virtuelles). En échange du dépôt du dossier, le greffe remet au déposant un récépissé, il vaut preuve de la procédure (commerçant en devenir). Le greffier filtre les dossiers, mais il ne contrôle pas e profondeur. Le greffier se contente d’examiner la régularité formelle (pièces requises). Donc le greffier ne vérifie jamais l’exactitude des données. Lorsque les pièces ne sont pas toutes présentes, le déposant est informé dans un délai de 24 heures. Cette décision peut être soumise au juge. Si le dépôt est accepté et si l’immatriculation est faite, le greffier transmet une copie des pièces à l’INPI puis dans les 8 jours, il publie le dossier au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Chaque fois qu’il y aura une modification de la situation il faudra publier de nouveau dans les mêmes conditions. A la fin de l’activité le commerçant doit demander sa radiation, la demande est faite un mois avant la fin de l’activité, et effet de la radiation un mois après la fin de l’activité.
Pour les sociétés c’est particulier, il n’y a pas de délai d’inscription. Pour la radiation, la société est radiée à la clôture de la liquidation (au moment où la société est morte).
Toute information mensongère entraine une sanction de 6 mois d’emprisonnement et 4500€ d’amende.
Paragraphe 2 : les effets de l’immatriculation
effet positif de l’immatriculation
les personnes physiques
En principe grâce à l’immatriculation, la personne est présumée commerçante. La personne immatriculée peut démontrer qu’elle n’est pas commerçante, la présomption n’est pas absolue. Cela suppose qu’elle prouve que les tiers savaient qu’elle n’est pas commerçante. On dit que la présomption est de double nature. De leur coté les tiers peuvent prouver que la personne n’est pas commerçante, présomption simple.
Dans l’autre sens la preuve aussi peut être administrée, une personne qui n’est pas immatriculée peut démontrer qu’elle est commerçante. Dans ce cas là, la personne va supporter les inconvénient et les devoirs rattachés au statut : supporter le régime de la faillite, mais elle ne va pas bénéficier des avantages : le bail.
Les tiers ont parfois intérêt à démontrer que la personne non immatriculée est bien commerçante (présomption de solidarité, présomption simple).
les personnes morales
Pour les sociétés commerciales, l’enjeu est d’avoir la personnalité juridique. La société non immatriculée est un contrat sec mais peut être qui a été exécuté.
Il y a 3 catégories de sociétés non immatriculée :
la société en participation : la situation est voulue par les associés, car la personnalité ne sert à rien (ex : une société créée en vu du gardiennage d’autres sociétés, mise en commun de moyens)
la société de fait : société irrégulière, il lui manque une condition d’existence et parfois l’immatriculation, c’est involontaire
la société créée de fait : société découverte au stade de sa liquidation (faire comme si on était en société pour liquider les biens communs), volontaire.
L’immatriculation peut servir de purge, elle permet de corriger des irrégularités constitutives (ex : désignation du PDG d’une SARL irrégulière, immatriculation au RCS pour régulariser cette nomination).
effets négatifs (article L123-9 du code de commerce)
Ce qui n’est pas déclaré est inopposable aux tiers, sauf si on prouve que les tiers savaient.
effet à l’égard des tiers
Les tiers peuvent consulter le BODACC, aperçoivent le numéro d’immatriculation (sur les courriers, le numéro SIREN : système informatique pour le répertoire des entreprise, numéro à 9 chiffres, complété par le numéro SIRET : système information pour le répertoire des établissement, 5 chiffres, le code APE : activité principale exercée, ce code comporte 4 chiffres désignant le type d’activité).
RCS + le nom de la ville + A (physique) ou B (morale) + SIREN (9 chiffres) ou SIRET (14 chiffres).
Si cela n’est pas appliqué, une amende de 4e classe de 750€ est appliquée.
Le commerçant a une carte d’identité : le K BISS, pour monter qu’il est bien immatriculé.
Section 2 : les obligations comptables du commerçant
Paragraphe 1 : les sources (article L123-12 du code du commerce)
C’est ce texte qui impose à tous commerçants de pratiquer l’enregistrement comptable des mouvements du patrimoine de son entreprise. Il s’agit donc d’une obligation qui ne concerne que les commerçants.
L’obligation est ancienne, on peut remonter au code de 1807. Le point de départ de la réglementation moderne se trouve sur la loi comptable du 30 avril 1983. Cette loi transpose une directive européenne de 1978, directive de normalisation. Sur cette base de normalisation, a été adopté le plan comptable général en 1999. Il y a en ce domaine beaucoup d’usages qui sont formés par les professionnels que sont les ordres d’experts comptables, et les compagnies de commissaires aux comptes.
Paragraphe 2 : les documents comptables
les livres comptables
Le livre chronologique, baptisé livre journal.
Le livre méthodologique, le grand livre.
Le livre d’inventaire, qui désigne valeur et quantité des éléments à la date de l’inventaire.
Sur le plan juridique, ces documents sont contrôlés par le greffier du tribunal de commerce, ces documents sont conservés 10 ans. La comptabilité peut faire preuve entre commerçants (système de la preuve libre), un commerçant peut utiliser sa propre comptabilité pour prouver contre un commerçant (dans ce cas là a ses risques et périls car ici la preuve est indivisible).
Le juge peut demander dans certains cas toute la comptabilité (ex : en cas de faillite).
les documents de synthèse
Le compte de bilan, le compte de résultats et annexes. Ces trois documents sont indissociables (doivent être fournis ensemble), il faut une image fidèle de la situation.
Les sociétés à risques limités (SA, SARL) ont l’obligation de publier leurs comptes au RCS.
L’obligation est générale pour les commerçants, toutefois la loi du 4 août 2008 est à l’origine d’une exception, l’auto entrepreneur est dispensé de tenir une comptabilité. En revanche il doit respecter 2 obligations, il doit tenir un livre chronologique, et doit tenir un récapitulatif annuel des achats.
Paragraphe 3 : l’élaboration des documents comptables
les 3 principes
La partie double, le coût historique et la comptabilité d’exercice.
sanctions particulières (pénal, commercial)
Sur le plan pénal : il y a le faux (3 ans d’emprisonnement, 45 000€ d’amende), infraction à la fraude fiscale (5 ans d’emprisonnement, 35 000€ d’amende), délit de banqueroute (5 ans d’emprisonnement, 75 000€ d’amende).
Sur le plan commercial : la faillite personnelle qui accompagne systématiquement la banqueroute (débouche sur une interdiction professionnelle et perte de mandat politique).
Section 3 : l’obligation de déclarer la cessation des paiements
A partir du 20e l’objectif est de simplifier le paiement des créanciers. Depuis 1967 le but a évoluer, on parle de la sauvegarde des créanciers. Ce que l’on recherche c’est le remboursement des dettes.
La loi du 25 janvier 1985 sur le règlement judiciaire qui pose 3 objectifs hiérarchisés :
sauvegarde de l’entreprise
sauvegarde des emplois
sauvegarde des créanciers
Le problème de cette loi c’est que dans 9 cas sur 10 il débouchait sur une faillite.
La loi du 26 juillet 2005 compléter par la loi du 4 août 2008, l’intérêt est d’avoir créer avant la cessation de paiement, une période de sauvegarde que peut demander le commerçant. A ce stade le juge va élaborer un plan de sauvegarde. Le plan sauvegarde prévoit des mesures pour des périodes inférieurs à 10 ans.
Le bilan : grande réussite car les ¾ des entreprises réclament le plan de sauvegarde.
La loi LME ajoute, le dirigeant de bonne foi qui s’est porté caution d’une société, peut bénéficier de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel.
Les obligations qui pèsent sur le commerçant ont tendance à s’alléger. Aujourd’hui les obligations imposées aux commerçants sont surtout faites pour assurer une meilleure visibilité des tiers. En regard le commerçant se protège de mieux en mieux :
la loi du 1er août 2003 a permis aux commerçants de déclarer sa résidence principale insaisissable, c’est à dire que le commerçant peut réserver une partie de son patrimoine
la loi du 4 août 2008 permet aux commerçants de déclarer tous ses biens fonciers insaisissables
Section 1 : l’immatriculation du commerçant (art L123-1 du code de commerce)
Paragraphe 1 : l’organisation du « registre »
le régime de l’obligation de publication
Dès 1807 le commerçant devait publier. Il affichait des choses au tribunal. C’est une loi du 18 mars 1919 qui a confié au greffe du tribunal de commerce la gestion du registre. En Allemagne il y avait un registre tenu par le juge. En France, cela veut dire qu’il n’y a pas de contrôle immédiat de la publication.
Deux obligations en découlent :
la loi de 1919 a créé un registre local auprès de chaque tribunal de commerce
on a créé un registre national qui prend le nom de : institut national de la propriété industrielle (INPI)
La loi du 1er juin 1923 oblige le commerçant à inscrire son numéro d’immatriculation sur ses papiers.
La loi du 9 août 1953, la loi supprime le registre et le remplace par des dossiers individuels. Cette loi est très importante car elle oblige le commerçant à justifier au greffe sa situation. A partir de ce moment une immatriculation confère la qualité du commerçant (présomption simple de commercialité, c’est le greffier qui reçoit la demande). Ceux qui ne s’immatriculent pas, ne peuvent pas se prévaloir du statut de commerçant (plus de présomption), mais on peut leur imposer les devoirs du statut (pourront être mis en faillite).
Aujourd’hui le texte de base de cela est le décret du 30 mai 2004 qui règlemente l’immatriculation au RCS.
les modalités
les personnes concernées
les personnes physiques (art L123-1-1)
La loi est impérative, le commerçant personne physique est tenu de demander son immatriculation, c’est une obligation. Elle fixe même un délai pour cela, soit dans les 15 jours qui suivent le début de l’activité soit dan le mois qui précède le début de l’activité.
Ainsi l’article 123-3 indique qu’en l’absence de démarche le juge peut enjoindre le commerçant de s’immatriculer. A défaut d’exécution dans les 15 jours, une amende de 3700€ est encourue. A ce moment le juge ordonne l’inscription et si la personne ne se livre pas, 3700€ et 6 mois d’emprisonnement.
La loi du 4 août 2008 dispense d’immatriculation l’auto entrepreneur commerçant, quelqu’un qui paye forfaitairement l’impôt, les cotisations sociales (activité de vente, chiffre d’affaire de 80 000€HT/an, et seuil de 32 000€HT/ans pour les activités de service).
les personnes morales (art L123-1-2)
Les sociétés française ayant leurs sièges en France, les sociétés étrangères ayant un établissement en France, les EPIC, GIE (groupements d’intérêts économiques, être moral qui facilite l’activité de ses membres mais qui n’a pas de buts lucratifs, il a un but économique, le GIE carte bleu), doivent être immatriculé. Il n’y a pas de délai, ce n’est pas utile, de l’immatriculation découle l’indispensable personnalité juridique.
le lieu de l’immatriculation
Pour les personnes physiques c’est le lieu du principal établissement, pour les personnes physiques le commerce peut être exercé dans le local d’habitation. De même la loi du 4 août 2008 permet aux personnes physiques de se domicilier en commun. L’inscription est personnelle, chaque personne n’aura jamais qu’un seul numéro d’immatriculation. Toutefois la loi organise 2 types d’inscriptions qui s’ajoutent à la première, le commerçant peut demander une inscription complémentaire lorsqu’il a 2 établissements dans le ressort d’une même greffe, et le commerçant peut demander une inscription secondaire lorsqu’il a un établissement secondaire auprès d’un autre greffe.
L’immatriculation aux personnes morales se fait au lieu du siège statutaire de la personne moral. Parfois le siège réel est différent du siège statutaire.
le contenu des données
Pour les personnes physiques la loi réclame d’indiquer l’état civil (nom, prénom, DDN, le régime matrimonial n’est pas requis), l’indication sur l’entreprise, l’organisation juridique (location gérance).
Pour les personnes morales, il faut la désignation de la personne morale (dénomination sociale, la forme juridique, capital, siège), identification de l’activité de la personne morale, identification des associés et des dirigeant, une annexe qui renferme les statuts de l’entreprise, les actes de nomination initiaux, et le rapport du commissaire au compte.
les formalités à accomplir
Le commerçant prend l’initiative de se rendre en greffe du tribunal de commerce (article L123-5), c’est le greffe qui va ensuite diriger le dossier vers le CFE (centre des formalités des entreprises), ce que l’on appelle le guichet unique de création des entreprises, c’est à dire qu’en un seul document on va procéder à toutes les inscription sociales, fiscales requises.
Il est possible depuis 2007 de pratiquer ces démarches depuis internet (CFEV : centre des formalités des entreprises virtuelles). En échange du dépôt du dossier, le greffe remet au déposant un récépissé, il vaut preuve de la procédure (commerçant en devenir). Le greffier filtre les dossiers, mais il ne contrôle pas e profondeur. Le greffier se contente d’examiner la régularité formelle (pièces requises). Donc le greffier ne vérifie jamais l’exactitude des données. Lorsque les pièces ne sont pas toutes présentes, le déposant est informé dans un délai de 24 heures. Cette décision peut être soumise au juge. Si le dépôt est accepté et si l’immatriculation est faite, le greffier transmet une copie des pièces à l’INPI puis dans les 8 jours, il publie le dossier au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Chaque fois qu’il y aura une modification de la situation il faudra publier de nouveau dans les mêmes conditions. A la fin de l’activité le commerçant doit demander sa radiation, la demande est faite un mois avant la fin de l’activité, et effet de la radiation un mois après la fin de l’activité.
Pour les sociétés c’est particulier, il n’y a pas de délai d’inscription. Pour la radiation, la société est radiée à la clôture de la liquidation (au moment où la société est morte).
Toute information mensongère entraine une sanction de 6 mois d’emprisonnement et 4500€ d’amende.
Paragraphe 2 : les effets de l’immatriculation
effet positif de l’immatriculation
les personnes physiques
En principe grâce à l’immatriculation, la personne est présumée commerçante. La personne immatriculée peut démontrer qu’elle n’est pas commerçante, la présomption n’est pas absolue. Cela suppose qu’elle prouve que les tiers savaient qu’elle n’est pas commerçante. On dit que la présomption est de double nature. De leur coté les tiers peuvent prouver que la personne n’est pas commerçante, présomption simple.
Dans l’autre sens la preuve aussi peut être administrée, une personne qui n’est pas immatriculée peut démontrer qu’elle est commerçante. Dans ce cas là, la personne va supporter les inconvénient et les devoirs rattachés au statut : supporter le régime de la faillite, mais elle ne va pas bénéficier des avantages : le bail.
Les tiers ont parfois intérêt à démontrer que la personne non immatriculée est bien commerçante (présomption de solidarité, présomption simple).
les personnes morales
Pour les sociétés commerciales, l’enjeu est d’avoir la personnalité juridique. La société non immatriculée est un contrat sec mais peut être qui a été exécuté.
Il y a 3 catégories de sociétés non immatriculée :
la société en participation : la situation est voulue par les associés, car la personnalité ne sert à rien (ex : une société créée en vu du gardiennage d’autres sociétés, mise en commun de moyens)
la société de fait : société irrégulière, il lui manque une condition d’existence et parfois l’immatriculation, c’est involontaire
la société créée de fait : société découverte au stade de sa liquidation (faire comme si on était en société pour liquider les biens communs), volontaire.
L’immatriculation peut servir de purge, elle permet de corriger des irrégularités constitutives (ex : désignation du PDG d’une SARL irrégulière, immatriculation au RCS pour régulariser cette nomination).
effets négatifs (article L123-9 du code de commerce)
Ce qui n’est pas déclaré est inopposable aux tiers, sauf si on prouve que les tiers savaient.
effet à l’égard des tiers
Les tiers peuvent consulter le BODACC, aperçoivent le numéro d’immatriculation (sur les courriers, le numéro SIREN : système informatique pour le répertoire des entreprise, numéro à 9 chiffres, complété par le numéro SIRET : système information pour le répertoire des établissement, 5 chiffres, le code APE : activité principale exercée, ce code comporte 4 chiffres désignant le type d’activité).
RCS + le nom de la ville + A (physique) ou B (morale) + SIREN (9 chiffres) ou SIRET (14 chiffres).
Si cela n’est pas appliqué, une amende de 4e classe de 750€ est appliquée.
Le commerçant a une carte d’identité : le K BISS, pour monter qu’il est bien immatriculé.
Section 2 : les obligations comptables du commerçant
Paragraphe 1 : les sources (article L123-12 du code du commerce)
C’est ce texte qui impose à tous commerçants de pratiquer l’enregistrement comptable des mouvements du patrimoine de son entreprise. Il s’agit donc d’une obligation qui ne concerne que les commerçants.
L’obligation est ancienne, on peut remonter au code de 1807. Le point de départ de la réglementation moderne se trouve sur la loi comptable du 30 avril 1983. Cette loi transpose une directive européenne de 1978, directive de normalisation. Sur cette base de normalisation, a été adopté le plan comptable général en 1999. Il y a en ce domaine beaucoup d’usages qui sont formés par les professionnels que sont les ordres d’experts comptables, et les compagnies de commissaires aux comptes.
Paragraphe 2 : les documents comptables
les livres comptables
Le livre chronologique, baptisé livre journal.
Le livre méthodologique, le grand livre.
Le livre d’inventaire, qui désigne valeur et quantité des éléments à la date de l’inventaire.
Sur le plan juridique, ces documents sont contrôlés par le greffier du tribunal de commerce, ces documents sont conservés 10 ans. La comptabilité peut faire preuve entre commerçants (système de la preuve libre), un commerçant peut utiliser sa propre comptabilité pour prouver contre un commerçant (dans ce cas là a ses risques et périls car ici la preuve est indivisible).
Le juge peut demander dans certains cas toute la comptabilité (ex : en cas de faillite).
les documents de synthèse
Le compte de bilan, le compte de résultats et annexes. Ces trois documents sont indissociables (doivent être fournis ensemble), il faut une image fidèle de la situation.
Les sociétés à risques limités (SA, SARL) ont l’obligation de publier leurs comptes au RCS.
L’obligation est générale pour les commerçants, toutefois la loi du 4 août 2008 est à l’origine d’une exception, l’auto entrepreneur est dispensé de tenir une comptabilité. En revanche il doit respecter 2 obligations, il doit tenir un livre chronologique, et doit tenir un récapitulatif annuel des achats.
Paragraphe 3 : l’élaboration des documents comptables
les 3 principes
La partie double, le coût historique et la comptabilité d’exercice.
sanctions particulières (pénal, commercial)
Sur le plan pénal : il y a le faux (3 ans d’emprisonnement, 45 000€ d’amende), infraction à la fraude fiscale (5 ans d’emprisonnement, 35 000€ d’amende), délit de banqueroute (5 ans d’emprisonnement, 75 000€ d’amende).
Sur le plan commercial : la faillite personnelle qui accompagne systématiquement la banqueroute (débouche sur une interdiction professionnelle et perte de mandat politique).
Section 3 : l’obligation de déclarer la cessation des paiements
A partir du 20e l’objectif est de simplifier le paiement des créanciers. Depuis 1967 le but a évoluer, on parle de la sauvegarde des créanciers. Ce que l’on recherche c’est le remboursement des dettes.
La loi du 25 janvier 1985 sur le règlement judiciaire qui pose 3 objectifs hiérarchisés :
sauvegarde de l’entreprise
sauvegarde des emplois
sauvegarde des créanciers
Le problème de cette loi c’est que dans 9 cas sur 10 il débouchait sur une faillite.
La loi du 26 juillet 2005 compléter par la loi du 4 août 2008, l’intérêt est d’avoir créer avant la cessation de paiement, une période de sauvegarde que peut demander le commerçant. A ce stade le juge va élaborer un plan de sauvegarde. Le plan sauvegarde prévoit des mesures pour des périodes inférieurs à 10 ans.
Le bilan : grande réussite car les ¾ des entreprises réclament le plan de sauvegarde.
La loi LME ajoute, le dirigeant de bonne foi qui s’est porté caution d’une société, peut bénéficier de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel.
2010年11月28日星期日
TITRE 1 Le commerçant et les autres professionnels de la vie commerciale
Chapitre I L’exigence de l’accomplissement d’acte de commerce par le commerçant
Art L 121-1 du code de commerce : sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leurs professions habituelles.
Deux mots essentiel : Professionnel & profession
I - Les conditions
1 - l’exercice a titre professionnel et habituel
Habituel : une suite ininterrompue d’acte. On désigne ici la continuité de l’activité du professionnel. Ex : Le fait d’être inscrit sur les listes électorales de la CCI ne signifie pas que vous êtes un commerçant.
Professionnel : faut critère l’indépendance. Ce critère est inexacte il y a des commerçant qui ne sont pas indépendant. Le vrais critère est le caractère lucratif : Le profit. Ce qui est professionnel c’est de faire du profit. En conséquence le JP à étendu la commercialité a toutes les activités lucratives qui n’ont rien de professionnel ex : La spéculation en bourse.
2 – L’exercice a titre personnel et indépendant
Ces éléments là sont jurisprudentiels, ils sont issus de la cour de cassation. C’est donc que la définition était insuffisante.
Il faut donc exclure du champ les mandataires. Les mandataires n’agissent pas pour eux, ils agissent au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre. Agir au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre cela n’est pas professionnel.
La subordination est exclusive de la commercialité, être salarié est incompatible avec la qualité de commerçant.
Les dirigeants de société sont exclut de la commercialité car ils n’agissent pas de manière indépendante et pour eux même. Ils agissent au nom et pour le compte de la société. C’est une variété de mandataire.
L’art. L 110-1 dresse la liste des actes de commerce. Toutefois cette liste n’est pas complète. Il existe en effet d’autres actes liés à l’activité de l’entreprise. La liste c’est la théorie objective, c’est l’acte qui fait que l’on reconnaît que vous êtes commerçant.
II – Classification des actes de commerce
1 – Les actes de commerce par nature et par la forme (Théorie Objective)
A – Les principes
Par nature : C’est l’article L 110-1 qui les décrit. Ces actes là sont automatiquement des actes de commerce
Par la forme : Ces actes sont automatiquement des actes de commerce quelque soit l’identité des personnes qui les accomplissent. Il y a deux types d’acte :
- La lettre de change Art. L110-1 10 alinéa : La loi répute acte de commerce la lettre de change.
- Les sociétés commerciales par la forme.
a) La lettre de change (art. L110-1 10)
La lettre de change permet de payer deux dettes en même temps et en souvent d’accorder du crédit. Trois personnes sont concernées : Le tireur de la lettre demande au tiré de payer à sa place le bénéficiaire. Le tireur est débiteur du bénéficiaire, il lui doit de l’argent ; le tiré est débiteur du tireur, dette n°2. Plutôt que le tireur de payer le bénéficiaire directement il va dire au tiré de payer le bénéficiaire. Cet acte peut être accomplit par des personnes civiles mais cela restera un acte de commerce.
Remarque : Il est très rare qu’un civil utilise la lettre de change, mais un
professionnel qui n’est pas commerçante peut l’utiliser. En cas de litige le tribunal de commerce sera le tribunal compétent.
b) La société commerciale par la forme
La société non commerciale (SNC), La société en commandite simple (SCS), la société a responsabilité limité (SARL), la société anonyme (SA), la société commandite par actions (SCA), la société par action simplifié (SAS), et enfin la société européenne sont des sociétés commerciales par la forme peut importe leurs activités.
Remarque : C’est toujours le tribunal de commerce qui est compétent pour les sociétés commerciales par la forme.
B – Les activités concernées
1) Les activités de distribution
Les activités de distribution sont commerciale Art. L 110-1 a) L’achat pour revente
L’achat : il s’agit d’une acquisition a titre onéreux, il doit y avoir un prix. Peu importe la chronologie on peut revendre quelque chose que l’on n’a pas encore acheté.
La revente repose sur une simple présomption d’intention. Ce qu’il faut c’est que la personne ait l’intention de revendre, une intention simplement présumée. Cela exclut les activités de production ex : un agriculteur n’est pas un commerçant car il vend ce qu’il cultive ou élève, il n’achète pas pour revendre. De même l’activité intellectuelle ou artistique pour les mêmes raisons sont exclus des activités commerciales.
Il faut intégrer à la commercialité l’achat ou revente d’immeuble. Cette extension date d’une loi du 13 juillet 1967. Cependant une exception a été apporté lorsqu’il y a promotion immobilière, c’est à dire construction d’un immeuble puis revente, dans ce cas l’activité est civil. Le promoteur est donc en même temps le constructeur l’acte est un acte civil.
b) Les activités des intermédiaires du commerce
Particularité de la discipline il existe beaucoup d’intermédiaire, ces personnes fournissent une aide, elle ont toujours une activité commerciale. Qui sont elles ?
Les commissionnaires. Art. L110-1 5. Le commissionnaire est une personne qui agit en son nom pour le compte d’autrui.
Les courtiers Art. L110-1 7 le courtier se contente de rapprocher des personnes. Il agit en son nom et pour son compte.
L’agent commercial n’est pas un commerçant. L’agent commercial est un mandataire. Donc ils n’agissent pas en leurs noms et pour le compte d’autrui.
c) Lesactivitésdesintermédiairesdel’immobilier
Les courtiers et les commissionnaires en immeuble accomplissent des actes de commerce.
2) Les activités industrielles Art. L.110-1 5
Les activités industrielles sont toujours commerciales, ce sont des activités de transformation de matière première. Le critère n’est pas l’achat des matériaux et de la revente mais la transformation. Car le client pourrait très bien emmener les matériaux. La JP a une vision large de la transformation, elle assimile a la transformation la construction, la réparation (ex : garagiste a une activité commerciale), les activités de bâtiment, les travaux publics.
3) Les activités de services
On peut résumé en disant que tous est commerciale selon le code de commerce. Il y a des activités spécifiques - Art L.110-1.4 location de meuble. - Les transports L 110-1.5, tous les transports sont concernés.
- Les activités de spectacle public Art. L.110-1.6 (Théatre, Opéra, télé, Cinéma)
- L.110.1.6 Les entreprises de fourniture (Livraison de produit finis), d’agence (agence d’intérim) et de bureau d’affaires (Agents immobiliers, généalogistes).
CLS : Il faut absolument exclure de la commercialité les activités libérales. Autrement dit les experts, médecins, architectes, avocats ne sont jamais rentrés dans le cadre de la commercialité.
4) Les activités financières
L.110-1.7, le texte vise les activités de banque, de change et récemment (loi du 15 Juillet 2009) « tous services de paiement ». On y trouve dont toutes les activités des banques c’est à dire le crédit, l’encaissement et le paiement. S’y ajoute toutes les activités des établissements financiers et d’assurance, et enfin les activités des établissements de paiement. Un établissement de paiement est une banque qui ne fait pas de crédit, qui se contente de pratiquer des services de paiement et rien d’autre. Cela n’existait pas avant 2009. Il faut encore ajouter les caisse de crédit agricole et caisse de crédit mutualiste.
Le critère ici de l’entrée dans la commercialité c’est le but lucratif, la recherche du gain.
C – Application
1) Les actes des entreprises commerciales
a) Les actes
Tous les actes liés à l’entreprise deviennent des actes de commerce. C’est ce que l’on appelle « l’accessoire subjectif ». Chaque fois qu’un commerçant fait un acte, cet acte devient commercial. C’est l’homme qui fait l’acte, il importe peu que les actes ne soient pas dans la liste.
Seulement certains actes sont in-qualificatif ex : les contrat de travail. b) Les fautes
Les fautes liées à l’entreprise deviennent des actes de commerce. Ce que l’on comprend c’est une faute de concurrence déloyale est considérée comme un acte de commerce, mais un accident corporel aussi est un acte de commerce. Conséquence c’est que le tribunal de commerce va être compétent pour tout ces contrats et ces fautes.
2) les actes de commerce isolés
La JP en identifie trois. Dans ces trois hypothèses on se trouve en présence d’un accessoire mais cette fois d’un accessoire objectif. Autrement dit c’est l’acte qui fait l’homme, c’est la nature de l’acte qui va contaminer l’identité de celui qui l’accomplit.
- La vente de fond de commerce La vente du fond de commerce est considérée comme un acte de commerce indépendamment de celui qui l’accomplit. Pourquoi accessoire ? car la vente est accessoire a l’activité de commerçant. C’est cette vente qui va rendre l’individu commerçant.
- Le gage est le cautionnement Le gage est une garanti d’une dette par un bien meuble. (L’exemple le plus classique c’est la voiture). Le gage est un acte de commerce si la dette garantie est commerciale. Le cautionnement est une garanti d’une dette par une personne ( ex : SI vous louez un appartement, vos parents se porte caution) LE cautionnement est un acte de commerce si la dette est commerciale et si la personne qui garantie est un commerçant. Si la personne n’est pas commerçante et si la dette est toujours commerciale, l’acte est commercial si la personne à intérêt au paiement de la dette (ex : le dirigeant de société garantit les dettes de la société commerciale, il est
caution, cet acte est un acte de commerce). - La vente de part sociale entrainant un changement de pouvoir dans la société
2 – Les limites de la théorie Objective
A – Les actes de commerce par accessoire (c’est l’homme qui fait l’acte) Tous les actes accomplies pour les besoins de l’acti B – Les actes mixtes
Les actes mixtes sont des actes accomplit par un commerçant et un no commerçant. Dans cette hypothèse on va appliquer le régime de l’acte de commerce à un non commerçant.
CONCLUSION : Victoire par K.O de la théorie subjective. Autrement dit il existe une présomption de commercialité. Tous ce qu’accomplit l’entreprise commerciale est considérée comme acte de commerce. 99% Subjective, 1% Objective.
III – Régime des actes de commerce
1 – Les spécificités des actes de commerce A - La preuve des actes de commerce Art. L110-3
En droit civil le régime de la preuve est légal autrement dit c’est la loi qui fixe la valeur des preuves. La grande différence selon L110-3 c’est que la preuve est totalement libre. La loi ne fixe pas la valeur des preuves. On dit pour simplifier que l’on peut faire en droit commercial la preuve par tous moyens.
1) Principe de la liberté des preuves (ou de l’intime conviction du juge)
a) Larecevabilitédespreuves
En droit commercial touts les preuves sont recevables. Pour des raisons d’efficacités et de rapidités car L’écrit est obligatoire en droit civil lorsque la valeur dépasse 1500euros
b) Lahiérarchiedesmodesdepreuves
En droit civil, on ne peut pas prouver contre et outre un écrit. En droit civil on ne peut pas apporter la preuve contraire que celle fourni par l’écrit, car l’écrit est supérieure. En droit commercial l’écrit n’a pas de valeur supérieure et ceci est valable aussi pour ce qu’on appelle l’écrit électronique. Tous est recevable, rien n’est supérieur.
c) Lavaleurprobante
C’est le poids de la preuve, ce qu’elle vaut pour le juge. En droit commercial on accepte tous les écrits, les factures, les lettres, les extraits de comptabilité, les écrits électroniques sans aucune distinction. De même sont admis les copies, les fax. On admet également facilement les témoignages, soit par enquêtes soit attestations.
2) Le domaine d’application de la liberté de la preuve
La règle ne s’applique qu’entre deux commerçants. En faite la règle s’applique si le défendeur est commerçant.
- Acte plénier : oui - Acte mixte : peur être Application distributive : Si le demandeur est commerçant et le défendeur est non commerçant Règle de la preuve légale (civile) Choix possible entre règle civile et règle commerciale. - Acte isolé : la règle ne s’applique pas L’acte (sujet de la preuve) doit être accomplit pour les besoins de la profession. Il y a une présomption de commercialité cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve.
Il y a des exceptions la liberté de la preuve est parfois écartée. Un écrit est donc nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit. Le contrat de société par la forme ne peut être prouvé que par écrit. Dans certains cas l’écrit est une solution de validité
L’acte doit être accomplit pour les besoins de la profession. IL y a une présomption de solidarité, cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve. Il ya des exceptions la liberté de la preuve est parfois écarté, dans certain cas un écrit est nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit, le contrat de société doit être prouvé par un écrit.
Dans certain cas l’écrit est une condition de validité ex : la lettre de change doit toujours être faite par écrit sinon elle n’existe pas.
Conséquence : Preuve de la date de l’acte. Ex : une personne qui vend le même objet deux fois à deux personnes. L’objet appartient au premier acheteur. Quelle est la date de vente ?
En droit commercial cette preuve est libre à condition que la personne qui établit cette preuve soit commerçante.
Les contrat unilatéraux ou signallagmatique
- Contrat unilatéraux En droit commercial un seul contrat est nécessaire même s’il y a de multiples contractant.
- Contrat signalagmatique :
En droit civil mention en lettre et en chiffre de la quantité et du prix. En droit commercial, liberté de la preuve. En ce qui concerne le cautionnement : 1er hypothèse, si la dette est commercial et si la caution est commerçante la preuve est libre.
2ème hypothèse dette commerciale, caution pas commerçante, l’acte est commercial si la personne (la caution) a intérêt au paiement de la dette. Ici la preuve n’est pas libre car la caution n’est pas commerçante. Dans ce cas on considère que l’acte vaut commencement de preuve par écrit.
c) Lesrèglesspéciales
Parmi ces règles spéciale il y a premièrement la solidarité passive entre débiteur. Le créancier a plusieurs débiteur une personne doit rembourser et l’autre s’est engagée a aider le remboursement. En droit commercial il existe une solidarité entre ces deux débiteurs, il s’agit d’un usage de droit. On présume la solidarité en droit commercial. La présomption s’applique entre deux commerçants, autrement dit lorsque les débiteurs et le créancier sont commerçants. Mais la présomption s’applique également dans les actes mixtes. Entre débiteurs commerçants, enfin la présomption s’applique dans les actes isolés.
En droit privé la solidarité se présume alors qu’en droit civil elle ne se présume pas. Dans certain cas la loi consacre l’usage, le code de commerce indique que la solidarité se présume entre les associés de la société en non collectif. Pour les actes pléniers la présomption s’applique. Dans les actes isolés la présomption de solidarité s’applique. Dans les actes mixtes ou il y a des commerçant et des non commerçants la présomption s’applique de manière distributive, c’est à dire à l’égard des débiteurs ayant la qualité de commerçant.
d) Les règles relatives
Ex : le domaine de l’exécution du contrat de vente. Que se passe t-il lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations. En droit civil la seule solution est de demander la destruction du contrat. Il y a deux systèmes en droit commercial : - le créancier peut demander un autre fournisseur des produits identiques au frais du vendeur défaillant.
- La réfaction du contrat (chose inimaginable en droit civil) livré a moitié = diminution du prix. La réfaction du contrat est un usage de droit au même titre que la présomption de solidarité.
Rq : il y a d’autres spécificités : - la capitalisation des intérêts : en droit commercial les intérêts des intérêts
produisent des intérêts et ainsi de suite. C’est l ’anatocisme (capitalisation des
intérêts). Cela n’est pas possible en droit civil. - L’exécution du Gage. Le gage est une garanti du paiement d’une dette au
moyen d’un bien mobilier. Pour se faire payer en droit civil il faut aller voir le juge qui va saisir le bien puis le mettre au enchères, procédure lourde. En droit commercial le créancier demande paiement du bien, attend un délai de 8
jours puis s’il n’a pas signe du débiteur il peut vendre le gage.
3) L’extinction des obligations commerciales : la prescription.
C’est le temps qui tue le droit c’est à dire le temps qui empêche d’agir. En droit commercial la prescription est de 5 ans, prescription quinquennale. Mais il existe une prescription plus courte, une de deux ans.
a) La prescription quinquennale
Avec la loi du 17 juin 2008 Mme Rachida Dati à imposée le délai de 5 ans en droit Français. La loi du 17 juin 2008 a pour objet d’uniformiser les prescriptions en Europe, d’adapter le droit français. Avant 2008 la prescription était de 30 ans et en droit commerciale de 10 ans. La loi du 17 juin a imposée en droit civil comme en droit commercial un délai de 5 ans mais avec deux exceptions :
- Les actions en matière d’accident corporel soumises au délai de prescription de 10 ans
- En matière d’action immobilière la prescription est de 30 ans.
Ces deux exceptions rencontre une exception en droit commercial. En droit commercial ces deux délais sont remplacés par la prescription de 5 ans. L’enjeu est donc quand on va appliquer 5 ou 10 ou 30 ans. Il faut donc comprendre les conditions d’application de la prescription commerciale. Pour qu’une prescription soit quinquennale il faut remplir ces conditions cumulatives :
- La prescription de 5 ans s’applique s’il y a une obligation quelque soit sa source. C’est à dire un contrat, un accident.
- Il faut qu’il y ait parmi les deux parties, l’une soit commerçante. Dans ces actes mixtes l’application de la prescription n’est pas distributive. C’est donc un régime unitaire.
- Il faut que le commerçant soit dans l’accomplissement de son activité professionnelle.
- Il ne faut qu’existe une prescription plus courte. Ex : en matière de bail commercial la prescription est de deux ans.
b) La prescription de l’action contre un consommateur
Le consommateur désigne ici le client du commerçant. Le commerçant ne peut pas agir (en paiement) contre le client plus de deux ans après l’opération. Cette règle repose sur une présomption de paiement, c’est une présomption simple qui peut être renverser en particulier lorsque le client à signer un bon de commande. Cette prescription peut être interrompu par différents évènements ex : la citation en justice.
2 – Rapprochement entre droit civil et droit commercial
A – quelques exemples
- L’imputation des paiements, une personne a contracté plusieurs dette a l ‘égard du même créancier. Quelle dette doit être payée en premier ? C’est le débiteur qui choisit l’ordre de paiement des dettes, cela est vrai en droit civil comme en droit commercial.
- Le taux d’intérêt légal (règle commune au droit civil et au droit commerciale) c’est le taux d’intérêt moratoire. Ce sont les intérêts que l’on paie lorsqu’on n’est en retard sur son paiement c’est le même en droit civil et en droit commercial il s’élevait en 2010 à 0,65%, il s’élevait en 2009 de 3,59.
- La forme de la mise en demeure. Comment exprimer au débiteur qu’il doit payer ? il faut simplement lui envoyer une lettre en droit civil comme ne droit commercial.
B – Le bilan
Actes Pléniers
Actes mixtes
Actes isolés
Compétence
Régime distributif
Concerne la compétence et la preuve
Compétence du Tribunal de commerce
Rq : la clause de compétence géographique n’est pas valable
La clause de compétence d’attribution est valable et concerne le TGI
Clause de compétence géographique
Nul car suposse de commercant
Clause compromissoire
Valable
Valable
Valable si ce sont des professionnels dans l’exercice de leurs activité
Régime unique
La prescription s’applique au deux parties
Prescription
Non
Présomption de solidarité
valable
IV – Les qualités requises pour être commerçant.
I – La capacité A – Les mineurs
Loi du 15 juin 2010, Art L.121-2 ce texte dispose depuis le 15 juin 2010 que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge. Il y a là une grande évolution. Avant la loi disait « le mineur même émancipé ne peut pas être commerçant»MmeLagardeatransforméeletexteen« lemineurémancipépeut sous autoristion du juge être commerçant »
1) L’incapacité du mineur
Lorsque le mineur avant 2010 héritait d’un fond de commerce il ne pouvait pas le gérer. Il devait le céder, l’abandonner. C’est pourquoi la loi du 15 Juin 2010 a permis aux mineurs émancipés d’obtenir l’autorisation d’être commerçant. Comment ? Deux possibilités :
- Le mineur peut être autorisé par le juge des tuteurs le jour de son émancipation.
- Le mineur peut être autorisé plus tard par le TGI Si cette demande n’est pas faite et que le mineurs exercé le commerce, ces actes son d’une nullité relative. Une nullité relative dans un délai de 5 ans demandé par le mineur. Autrement dit, le mineur rend, restitue après la nullité ce qui a tourné à son profit. Mais en pratique le mineur ne rendra rien (sauf s’il a épargné car s’il a dépenser l’argent gagné il n’aura rien a rendre).
2) L’exercice d’acte de commerce par le mineur
Avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait cependant accomplir certains actes de commerce. Il s’agissait d’acte de commerce qui ne rendait pas commerçant ex : avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait crée une SARL, SA. Pourquoi ? Car le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant avant 2010 pouvait être associé d’une société qui n’exigeait pas la qualité de commerçant. En revanche le mineur non émancipé ne pouvait rien faire de telle. Depuis 2010, le mineur émancipé non autorisé peut créer une SARL. Celui émancipé peut créer une SNC par exemple. Le mineur non émancipé ne peut rien faire sauf exception, il peut sur autorisation de ses parents créer une EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée) ou une EURL (entreprise unipersonnelle a responsabilité limitée) dont l’objet n’est pas commercial (ex : objet civil, agricole, artisanale). Mais Mme Lagarde pose une limite, demeure interdit au mineur non émancipé l’accomplissement d’acte de disposition ex : une vente.
B – Les majeurs aliénés mentaux
1) conditions
Plusieurs régimes : - Tutelle : en tutelle la personne est hors d’état d’agir. Le commerçant qui
tombe en tutelle ne peut plus gérer son commerce. La règle vaut à compter de
l’immatriculation au RCS (que se soit publié au RCS) - Curatelle : En curatelle la personne n’est pas en état d’agir. En curatelle on
peut être commerçant simplement le juge limite les pouvoirs. Mais en soit la
curatelle n’empêche pas de gérer une un commerce. - La sauvegarde de justice : c’est une mesure temporaire liée à une situation
particulière, ex : pendant un internement psychiatrique. Cela n’empêche pas d’être commerçant.
2) La nationalité Il y a plusieurs période :
Jusqu’en 1938, le principe était la liberté totale. Un étranger pouvait exercer en France sans autorisation ou restriction. Depuis 1938 du fait de la guerre on instaure un régime de réciprocité. On acceptait en France comme commerçant un étranger ressortissant d’un pays ou l’on acceptait des français. Dans le cas ou le commerçant était accepter il lui était attribuer une carte d’identité du commerçant étranger qui a survécut entre 1938 et 2006 puisque la carte a été supprimé par la loi du 26 Juillet 2006. La loi de 2006 distingue deux situations :
- Le ressortissant veut exercer sur le territoire mais pas y résider. Dans ce cas une simple déclaration préfectorale suffit.
- L’étranger veut exercer en France et également y résider. Dans ce cas il devra obtenir une carte de séjour temporaire l’autorisant à certaines activités. La personne qui détient cette carte s’engage a respecter les même obligations que les nationaux.
Toutes ces obligations ne s’applique pas aux ressortissants de l’union ainsi qu’au suisse lesquelles ont une liberté d’installation délivré par le traité de Rome.
III - Les Incompatibilité et déchéances
A – Les incompatibilités
- fonctionnaires / commerçant - Profession libérale / commerçant.
La jurisprudence est très sévère ex un fonctionnaire associé d’une SA avait
renoncer à ses dividendes. Le juge à considérer que c’est incompatible.
B – Les déchéances
1) Les sources a) Les personnes condamnés
Avant 2008 toutes personnes condamnées à une peine de prison de 3 ans subissaient une peine ‘interdiction automatique et perpétuelle. La loi du 4 Aout 2008 à assouplit ce régime, désormais la durée est variable et le juge va décider au cas par cas.
b) Les personnes mises en faillite
La mise en faillite conduit en principe à l’interdiction de gérer pendant 15 ans toutes entreprises. Il ya une peine modulation le juge peut réduire le nombre d’entreprise pour atténuer l’interdiction.
c) Lesfraudeursaufisc.
La fraude fiscale peut conduire à 3 ans d’interdiction. Cette décision émane du juge et est facultatif.
2) Les sanctions
Que se passe t-il lorsque le fraudeur continue a exercer ? Cela ne lui interdit pas de rester ou devenir commerçante. Cela s’appelle un commerçant de fait. Commerçant de fait il subira les contraintes du statut mais ne profitera pas de ces avantages. Il y a une sanction pénal : 375 000 euros d’amende et 2 ans d’emprisonnement.
IV – La nature de l’activité
Il peut y avoir des restrictions à l’activité
A – Les sources de restrictions
La loi peut restreindre l’activité du commerçant mais les monopoles sont devenus interdits. L’administration peut poser des conditions d’exercice sans excès et sans interdiction. Ex : L’autorisation d’exploitation des bureaux de tabac, licence d’exploitation des bars. Ces autorisations sont des valeurs commerciales, c’est une valeurs pour l’acheteur car le commerçant tous comme sont fond de commerce pourra vendre sa licence.
Il y a des sources contractuelles, c’est à dire des contrats, des clauses qui réduisent l’activité. Ex : La clause de non établissement, la clause de non concurrence.
Ces clauses sont valables sous certaines conditions :
- - -
Il faut un intérêt légitime, il faut un but La clause doit être limité dans le temps et dans l’espace autrement dit elle ne peut pas être perpétuelle et générale.
B – Cas particulier : Les magasins a grandes surface
L’installation des magasins a grandes surface requière une autorisation. C’est une loi du 5 juillet 1996 qui en pose les principe, ce texte soumettait a autorisation l’installation de surface supérieure a 300m 2. Pour Bruxelles la loi était trop restrictive et portait atteinte à la liberté. Dans une loi du 4 Aout 2008 Mme Lagarde à réformée cette loi en portant à 1000m2, Cependant la loi prévoit que dans les petites communes de moins de 20 000 habitant le seuil de 300m 2 est conservé. Une personne qui ne respecte pas ce principe risque une amende de 150euros par m 2 en trop et par jour.
15/11
Chapitre II L ‘exigence d’activité en entreprise par les non commerçants
L’objectif est de mettre en relation les commerçant avac d’autres catégories différents statuts : Les agriculteurs Les artisans
Les professions libérales
I – Les trois statuts hors de la commercialité 1 – Les agriculteurs
L’activité de l’agriculteur est une activité civile. Car l’activité de l’agriculteur est une activité de transformation mais des produits de l’exploitation elles-mêmes. Autrement dit il n’y a pas ici d’achat pour revente. La loi a confirmée cette analyse, loi du 30 décembre 1988 Art. L311-1 du code rurale. Il est dit toutes activités agricoles est civile.
Avant 1988 la jurisprudence était confuse, quelques exemples :
L’élevage : en matière d’élevage la jurisprudence considérais que l’activité pouvait être soit commerciale soit civile selon des critères peu clairs. Notamment dans l’élevage de Bauvin alimenté par de la nourriture acheté a l’extérieur de l’exploitation.
Dans cette hypothèse selon la jurisprudence l’achat pour revente était caractérisé et par conséquent l’activité était commerciale. Dans cette hypothèse on utilise la théorie de l’accessoire. Pourtant en ce qui concerne les galliforme la jurisprudence la jurisprudence disait élevage de bestiole à plume au moyen de graine acheté à l’extérieur est une activité civile.
C’est pourquoi la loi a trancher, l’élevage est toujours une activité civile quelque soit l’origine de la nourriture, peut importe que l’agriculteur est fait l’acquisition de la nourriture à l’extérieur ou à l’intérieur.
La transformation : la loi de 1988 indique que la transformation est une activité civil. L’agriculteur transforme son lait en fromage. Problème si l’agriculteur fait l’acquisition à l’extérieur d’une partie de la matière transformé l’activité peut devenir commerciale si le volume d’acquisition est important.
L’achat pour revente : L’agriculteur achète à l’extérieur des produits qu’il revend (Ex produit vétérinaire). Dans cette hypothèse la loi et la jurisprudence admettent la théorie de l’accessoire. Autrement dit tout dépend du volume de l’affaire. Si le volume d’achat pour revente est très important alors l’agriculteur deviendra commerçant. Toutefois la loi permet aussi dans ce cas la double qualité c’est à dire qu’il sera à la fois agriculteur et commerçant.
Conclusion : la dominante est civil mais la statut de l’agriculteur se approche beaucoup de celui du commerçant : L’agriculteur est immatriculé comme le commerçant à un registre : le registre de l’agriculture.
L’agriculteur est propriétaire d’un fonds agricole comme le commerçant est propriétaire d’un fonds de commerce. L’agriculteur peut être mis en faillite comme le commerçant. Le conjoint de l’agriculteur depuis 2006, a le statut de collaborateur comme le conjoint du commerçant.
L’agriculteur ressemble de plus en plus au commerçant. 2 – Les artisans
Les artisans sont des commerçant ou des professionnels civil ? Ici la loi ne prévoit rien. Au XIXème siècle la jurisprudence considérait que l’artisan était un commerçant. Au XXème siècle la jurisprudence a changé d’optique en considérant que l’artisan était un professionnel civil. La loi en 1925, à décidé que l’artisan était soumis à une obligation d’immatriculation sous certaines conditions. Deux situations : soit un artisan personne professionnelle civile soit un artisan personne professionnelle sous statut.
A – L’artisan professionnel civil (jusqu'à 5 salariés)
C’est un arrêt de la Cour de Cassation du 28 Avril 1909 (arrêt du cordonnier) qui a définit le statut de l’artisan. La cour dit que le cordonnier qui n’a ni vitrine, ni local, ni
machine, no stock, ni salarié, ni crédit est un artisan au statut civil. Ici c’est une personne qui ne spécule pas. Ni sur la marchandise, ni sur le travail d’autrui, autrement dit il n’y a pas d’achat pour revente, il fait son travail lui même. Dans un arrêt du 11 Mars 2008 la cour de cassation à poser deux conditions c’est essentiellement un travailleur manuel (à titre principal c’est son activité physique qui domine, il peut avoir quelque machine mais pour le principale c’est son activité manuelle qui domine), la cour de cassation estime que l’artisan doit avoir un très petit nombre de salarié (maximum 5 salariés).
Si c’est deux conditions sont réunies, l’artisan est soustrait à toutes commercialités et a un statut civil. Nuance : Il peut être mis en faillite quoiqu’il soit professionnel civil (lien assez fort avec la commercialité)
B – Le statut administratif (6 à 10 salariés)
Ce statut est issu d’une loi du 5 juillet 1996 (Loi Raffarin sur les grands magasins). Cette loi a conditionnée le statut d’artisan à la détention d’un titre (diplôme) ou au constat d’une expérience professionnelle.
De quoi se compose ce statut ?
Obligation d’immatriculation
C’est la chambre des métiers qui organise le répertoire des métiers. La chambre des métiers a le même statut que la CCI, c’est un établissement public sous la tutelle de l’état qui est chargé de représenter la profession des artisans. Elle contrôle la profession, exerce une mission d’aide et d’assistance et enfin c’est elle qui délivre les diplômes ou qui constate l’expérience. Pour être dans l’obligation de s’immatriculer il faut :
être une personne physique ou morale Exercer à titre principal ou accessoire l’un des 250 métiers répertoriés. Avoir au maximum au moment de la création 10 salariés
Cette immatriculation procure des avantages : permet à l’artisan d’obtenir des prêts d’argent à des taux intéressants.
Remarque : L’auto entrepreneur artisan a l’obligation de s’immatriculer sauf si son activité est accessoire. Ex : Il perçoit une pension de retraite, dans ce cas la pas d’obligation de retraite. Le micro entrepreneur artisan peut payer un forfait social et fiscal. C’est à dire qu’il est dispensé de payer les impôts locaux et va payer à la place un forfait. Cela suppose que son chiffre d’affaire ne dépasse pas un seuil légal. Le seuil est le suivant : pour les activités commerciales (achat pour revente) le seuil est de 80 300 euros/ an, et pour les activités de service le seuil est de 32 100 euros / an.
Le diplôme
L’artisan statutaire ne peut se prévaloir de cette qualité que s’il détient un diplôme ou une expérience. Ce diplôme ou cette expérience sont validés par le président de la chambre des métiers. Cela soulève quelques problèmes : L’artisan civil s’appelle aussi artisan alors qu’il n’a pas de diplôme, ni forcement une expérience. Ainsi il y a un problème de qualification, car l’artisan n’est pas un « vrai artisan » au sens administratif. Le titre de maitre artisan (qui est le sommet dans le grade) est délivré après deux ans de pratique de l’activité.
C – La comparaison avec le statut de commerçant
Le plus souvent l’artisan va bénéficier des avantages dont jouissent les commerçants. Ex : le statut du bail commercial.
3 – Les professions libérales
Il y a plusieurs catégories de professions libérales :
les professions médicales Les experts (experts comptables, architectes) Les professions juridiques (les avocats, les notaires, les commissaires aux
comptes) Les professions d’enseignement (internat, auto-école, etc.)
On ne peut pas être profession libérale et commerçant = incompatibilité. Cependant la loi et la jurisprudence ont atténué cette incompatibilité.
- La loi permet aux professions libérales de constituer des société commerciales par la formes (= actes de commerce par la forme). Ex : des avocats peuvent s’associé en SARL, une SARL d’avocat s’appelle une SELARL (société d’exercice libérale à
Moins de 5 salariés
De 6 à 10
11 et plus
Artisan civil
Statut administratif
Commerçant
Diplôme + Expérience
responsabilité limitée) ou ils peuvent s’associer en SELAFA (société exercice libérale a forme anonyme). En cas de litige avec la SEARL ou la SELAFA c’est le TGI qui est compétent. - Il y a également une atténuation jurisprudentielle, en effet la jurisprudence accepte depuis une dizaine d’années que le professionnel libéral vende sa clientèle avec son fonds d’activité. Avant cette solution était immorale car l’on considérait que vendre ses patients était immorale. Cette solution est identique avec le commerçant qui vend sa clientèle et son fonds d’activité. Le professionnel libéral peut se mette en faillite.
Ainsi ce qui lie toutes ces professions c’est qu’ils peuvent tous être mis en faillite.
II – Les autres professionnels de la vie des affaires
1 – Les membres de l’entreprise A – Les dirigeants de l’entreprise Il y a une grande diversité des statuts de dirigeant d’entreprise :
Le dirigeant de l’entreprise individuelle (hors société)
Ici le dirigeant est le propriétaire de son entreprise. Ainsi ce dirigeant peut être commerçant ou non commerçant. (Artisans, agriculteur, etc.) Cette personne est en toutes état de cause un professionnel indépendant, il n’est donc pas salarié et ne cotise pas au régime général de la sécurité sociale. Il cotise au régime des indépendants. Quels sont ces pouvoirs dans l’entreprise ? Le dirigeant personne individuelle à tous les pouvoir pour gérer comme il l’entend son entreprise. (Licenciement, embauche, etc.)
Pourquoi ? - du fait du droit de propriété art. 544 du code civil. - Contrat de travail qui place le salarié en état de subordination par rapport au
chef d’entreprise. - L’institution c’est à dire l’existence d’un pouvoir organisé dans l’intérêt de
l’entreprise. Autrement dit si l’employeur à un pouvoir ce n’est pas pour lui tout seul c’est aussi dans l’intérêt des salariés. Attention : La cour de Cassation a fixée deux solutions : Arrêt du 8 décembre 2000, arrêt SAT qui définit les pouvoirs de l’employeur en matière économique. Dans cette affaire l’employeur voulait réduire ses effectif. Il avait pris conseil dans une boite d’expert qui lui avait proposer 3 solutions : 1) entrainais 110 licenciement, 2) 250 licenciement, 3) 500 licenciement. L’employeur à choisi la 3ème solution. L’employeur avait-il l’obligation de choisir la solution la moins couteuse en emploi ou avait-il le libre choix économique ? Réponse de la Cour de Cassation l’employeur a le choix économique libre, il fait ce qu’il veut.
En matière disciplinaire la cour de Cassation a rendu un arrêt le 26 octobre 2010. L’employeur avait prononcer contre le salarié une mise a pied qui n’était
pas prévu par le règlement intérieur. Le salarié conteste en disant qu’il n’est pas possible de prononcer une sanction qui n’est pas prévue dans le règlement. La cour de cassation à trancher il ne peut pas prononcer une sanction qui n’est pas prévu dans le règlement.
Le dirigeant de société
Cette fois ci le chef d’entreprise est un gérant de société ou ce peut être un PDG de société. Dans toutes ces hypothèses le dirigeant n’est pas propriétaire de l’entreprise. Il est chef d’entreprise mais pas gérant de la société. C’est un mandataire sociale. Le dirigeant de société n’est pas un commerçant, c’est un mandataire qui agit au nom et pour le compte d’autrui (les associés). Il ne supporte donc pas le risque de l’activité, son patrimoine est intact en cas de mauvaise affaire. Il n’a donc pas tous les pouvoirs, il est placé sous le contrôle des associés. Remarque :
- Dans les société a responsabilité illimité le dirigeant est un commerçant. Ex : Dans les SNC, il prend des risques. - Lorsque la société ne comporte qu’un seul associé, le dirigeant est dans une situation particulière car il est à la fois associé et dirigeant, on appelle cela une société unipersonnelle. Dans cette situation le dirigeant ne peut jamais être considéré comme un salarié alors que dans les autres société le dirigeant est toujours assimilé à un salarié.
B – Les salariés
Les salariés sont des professionnels mais ne peuvent pas être commerçant. Le salarié en revanche à des droits dans l’entreprise
La créance salariale
Cette créance est très importante car montre la dépendance du salarié. Cette créance est fixe, elle ne dépend pas des résultats de l’entreprise. La créance salariale est la contrepartie du travail. Il n’est pas possible de retenir une partie du salaire. L’employeur ne peut pas retenir une partie du salaire y compris lorsque le travail est mal accomplit. Cette créance est protégée par deux garanti :
- Un privilège (privilège des salaires) mais ce privilège n’est pas très fort il est en 4eme place notamment derrière le privilège fiscal. Ce qui veut dire que si l’entreprise est en dette fiscale il va d’abord payer avant de payer les salaires. - Le super privilège : ce super privilège garanti le paiement des 60 derniers jours de salaire. Ce privilège prime sur tout le reste même sur le privilège fiscal mais il y a un plafonnement. Le salarié ne peut obtenir plus de 5 770 euros. Lorsque l’employeur ne peut plus payer du tout il existe une assurance des salaires qui se substituera à lui. Cette assurance s’appelle l’ AGS (assurance pour la garanti des salaires).
La citoyenneté dans l’entreprise
Le maintient des contrats de travail en cas de transfert art. L1224 – 1 du code du travail.
Lorsque l’entreprise est vendue, lorsqu’elle fusionne, se scinde ou mise en
société tous les contrats de travail en vigueur se poursuivent avec le nouvel employeur. Cette règle est capitale, le repreneur a l’obligation de reprendre tous les salariés. L’application de se texte repose sur une condition qui a été définit par la jurisprudence. Pour que ce texte s’applique il faut que soit transféré une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Cette condition a été impose à la France par les autorité Européenne, elle implique que l’on constate l’existence d’indice concrète (le repreneurs reprend t-il les stocks, la clientèle, les machines, le lieu d’exploitation, l’activité ?). Il faut que l’activité soit conservée, qu’elle demeure la même pour que le repreneur ait l’obligation de reprendre les salariés. Il y a certains employeurs qui fraudent en vendant certains établissements pour mettre les salariés et les syndicats à la porte.
Les règles de participation financière
Dans les entreprises privées les salariés sont représentés par le CE. Le comité formule des avis mais c’est l »employeur qui prend les décisions. Dans le secteur public les salariés peuvent participer au conseil d’administration es entreprises national (loi de 1983).
Dans les SA du secteur privé la loi autorise une présence des salariés au conseil d’administration (CA), mais cela n’est pas obligatoire. Ainsi il y a certaines limites : pas plus de 4 salariés au CA et pas plus du tiers des administrateurs. Ces salariés sont élus et protégé contre le licenciement, l’employeur ne peut pas les licenciés sans avoir obtenus l’autorisation du TGI.
Il ya une participation financière au sens strict, il y a une participation financière obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus. C’est a dire que dans ces entreprises une parties des bénéfices est réservée au salariés. Ces bénéfices sont capitalisés pour 5 ans et échappe à l’impôt. Pour l’entreprise cette somme est déductible des impôts.
Participation facultative sous deux formes : Dans les entreprises de moins de 50 salariés Un intéressement facultatif versé aux salariés en fonction de leurs salaires. Pour le salarié cette somme est imposable. Elle permet notamment de constituer des portefeuilles de valeurs mobilières.
Chapitre I L’exigence de l’accomplissement d’acte de commerce par le commerçant
Art L 121-1 du code de commerce : sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leurs professions habituelles.
Deux mots essentiel : Professionnel & profession
I - Les conditions
1 - l’exercice a titre professionnel et habituel
Habituel : une suite ininterrompue d’acte. On désigne ici la continuité de l’activité du professionnel. Ex : Le fait d’être inscrit sur les listes électorales de la CCI ne signifie pas que vous êtes un commerçant.
Professionnel : faut critère l’indépendance. Ce critère est inexacte il y a des commerçant qui ne sont pas indépendant. Le vrais critère est le caractère lucratif : Le profit. Ce qui est professionnel c’est de faire du profit. En conséquence le JP à étendu la commercialité a toutes les activités lucratives qui n’ont rien de professionnel ex : La spéculation en bourse.
2 – L’exercice a titre personnel et indépendant
Ces éléments là sont jurisprudentiels, ils sont issus de la cour de cassation. C’est donc que la définition était insuffisante.
Il faut donc exclure du champ les mandataires. Les mandataires n’agissent pas pour eux, ils agissent au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre. Agir au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre cela n’est pas professionnel.
La subordination est exclusive de la commercialité, être salarié est incompatible avec la qualité de commerçant.
Les dirigeants de société sont exclut de la commercialité car ils n’agissent pas de manière indépendante et pour eux même. Ils agissent au nom et pour le compte de la société. C’est une variété de mandataire.
L’art. L 110-1 dresse la liste des actes de commerce. Toutefois cette liste n’est pas complète. Il existe en effet d’autres actes liés à l’activité de l’entreprise. La liste c’est la théorie objective, c’est l’acte qui fait que l’on reconnaît que vous êtes commerçant.
II – Classification des actes de commerce
1 – Les actes de commerce par nature et par la forme (Théorie Objective)
A – Les principes
Par nature : C’est l’article L 110-1 qui les décrit. Ces actes là sont automatiquement des actes de commerce
Par la forme : Ces actes sont automatiquement des actes de commerce quelque soit l’identité des personnes qui les accomplissent. Il y a deux types d’acte :
- La lettre de change Art. L110-1 10 alinéa : La loi répute acte de commerce la lettre de change.
- Les sociétés commerciales par la forme.
a) La lettre de change (art. L110-1 10)
La lettre de change permet de payer deux dettes en même temps et en souvent d’accorder du crédit. Trois personnes sont concernées : Le tireur de la lettre demande au tiré de payer à sa place le bénéficiaire. Le tireur est débiteur du bénéficiaire, il lui doit de l’argent ; le tiré est débiteur du tireur, dette n°2. Plutôt que le tireur de payer le bénéficiaire directement il va dire au tiré de payer le bénéficiaire. Cet acte peut être accomplit par des personnes civiles mais cela restera un acte de commerce.
Remarque : Il est très rare qu’un civil utilise la lettre de change, mais un
professionnel qui n’est pas commerçante peut l’utiliser. En cas de litige le tribunal de commerce sera le tribunal compétent.
b) La société commerciale par la forme
La société non commerciale (SNC), La société en commandite simple (SCS), la société a responsabilité limité (SARL), la société anonyme (SA), la société commandite par actions (SCA), la société par action simplifié (SAS), et enfin la société européenne sont des sociétés commerciales par la forme peut importe leurs activités.
Remarque : C’est toujours le tribunal de commerce qui est compétent pour les sociétés commerciales par la forme.
B – Les activités concernées
1) Les activités de distribution
Les activités de distribution sont commerciale Art. L 110-1 a) L’achat pour revente
L’achat : il s’agit d’une acquisition a titre onéreux, il doit y avoir un prix. Peu importe la chronologie on peut revendre quelque chose que l’on n’a pas encore acheté.
La revente repose sur une simple présomption d’intention. Ce qu’il faut c’est que la personne ait l’intention de revendre, une intention simplement présumée. Cela exclut les activités de production ex : un agriculteur n’est pas un commerçant car il vend ce qu’il cultive ou élève, il n’achète pas pour revendre. De même l’activité intellectuelle ou artistique pour les mêmes raisons sont exclus des activités commerciales.
Il faut intégrer à la commercialité l’achat ou revente d’immeuble. Cette extension date d’une loi du 13 juillet 1967. Cependant une exception a été apporté lorsqu’il y a promotion immobilière, c’est à dire construction d’un immeuble puis revente, dans ce cas l’activité est civil. Le promoteur est donc en même temps le constructeur l’acte est un acte civil.
b) Les activités des intermédiaires du commerce
Particularité de la discipline il existe beaucoup d’intermédiaire, ces personnes fournissent une aide, elle ont toujours une activité commerciale. Qui sont elles ?
Les commissionnaires. Art. L110-1 5. Le commissionnaire est une personne qui agit en son nom pour le compte d’autrui.
Les courtiers Art. L110-1 7 le courtier se contente de rapprocher des personnes. Il agit en son nom et pour son compte.
L’agent commercial n’est pas un commerçant. L’agent commercial est un mandataire. Donc ils n’agissent pas en leurs noms et pour le compte d’autrui.
c) Lesactivitésdesintermédiairesdel’immobilier
Les courtiers et les commissionnaires en immeuble accomplissent des actes de commerce.
2) Les activités industrielles Art. L.110-1 5
Les activités industrielles sont toujours commerciales, ce sont des activités de transformation de matière première. Le critère n’est pas l’achat des matériaux et de la revente mais la transformation. Car le client pourrait très bien emmener les matériaux. La JP a une vision large de la transformation, elle assimile a la transformation la construction, la réparation (ex : garagiste a une activité commerciale), les activités de bâtiment, les travaux publics.
3) Les activités de services
On peut résumé en disant que tous est commerciale selon le code de commerce. Il y a des activités spécifiques - Art L.110-1.4 location de meuble. - Les transports L 110-1.5, tous les transports sont concernés.
- Les activités de spectacle public Art. L.110-1.6 (Théatre, Opéra, télé, Cinéma)
- L.110.1.6 Les entreprises de fourniture (Livraison de produit finis), d’agence (agence d’intérim) et de bureau d’affaires (Agents immobiliers, généalogistes).
CLS : Il faut absolument exclure de la commercialité les activités libérales. Autrement dit les experts, médecins, architectes, avocats ne sont jamais rentrés dans le cadre de la commercialité.
4) Les activités financières
L.110-1.7, le texte vise les activités de banque, de change et récemment (loi du 15 Juillet 2009) « tous services de paiement ». On y trouve dont toutes les activités des banques c’est à dire le crédit, l’encaissement et le paiement. S’y ajoute toutes les activités des établissements financiers et d’assurance, et enfin les activités des établissements de paiement. Un établissement de paiement est une banque qui ne fait pas de crédit, qui se contente de pratiquer des services de paiement et rien d’autre. Cela n’existait pas avant 2009. Il faut encore ajouter les caisse de crédit agricole et caisse de crédit mutualiste.
Le critère ici de l’entrée dans la commercialité c’est le but lucratif, la recherche du gain.
C – Application
1) Les actes des entreprises commerciales
a) Les actes
Tous les actes liés à l’entreprise deviennent des actes de commerce. C’est ce que l’on appelle « l’accessoire subjectif ». Chaque fois qu’un commerçant fait un acte, cet acte devient commercial. C’est l’homme qui fait l’acte, il importe peu que les actes ne soient pas dans la liste.
Seulement certains actes sont in-qualificatif ex : les contrat de travail. b) Les fautes
Les fautes liées à l’entreprise deviennent des actes de commerce. Ce que l’on comprend c’est une faute de concurrence déloyale est considérée comme un acte de commerce, mais un accident corporel aussi est un acte de commerce. Conséquence c’est que le tribunal de commerce va être compétent pour tout ces contrats et ces fautes.
2) les actes de commerce isolés
La JP en identifie trois. Dans ces trois hypothèses on se trouve en présence d’un accessoire mais cette fois d’un accessoire objectif. Autrement dit c’est l’acte qui fait l’homme, c’est la nature de l’acte qui va contaminer l’identité de celui qui l’accomplit.
- La vente de fond de commerce La vente du fond de commerce est considérée comme un acte de commerce indépendamment de celui qui l’accomplit. Pourquoi accessoire ? car la vente est accessoire a l’activité de commerçant. C’est cette vente qui va rendre l’individu commerçant.
- Le gage est le cautionnement Le gage est une garanti d’une dette par un bien meuble. (L’exemple le plus classique c’est la voiture). Le gage est un acte de commerce si la dette garantie est commerciale. Le cautionnement est une garanti d’une dette par une personne ( ex : SI vous louez un appartement, vos parents se porte caution) LE cautionnement est un acte de commerce si la dette est commerciale et si la personne qui garantie est un commerçant. Si la personne n’est pas commerçante et si la dette est toujours commerciale, l’acte est commercial si la personne à intérêt au paiement de la dette (ex : le dirigeant de société garantit les dettes de la société commerciale, il est
caution, cet acte est un acte de commerce). - La vente de part sociale entrainant un changement de pouvoir dans la société
2 – Les limites de la théorie Objective
A – Les actes de commerce par accessoire (c’est l’homme qui fait l’acte) Tous les actes accomplies pour les besoins de l’acti B – Les actes mixtes
Les actes mixtes sont des actes accomplit par un commerçant et un no commerçant. Dans cette hypothèse on va appliquer le régime de l’acte de commerce à un non commerçant.
CONCLUSION : Victoire par K.O de la théorie subjective. Autrement dit il existe une présomption de commercialité. Tous ce qu’accomplit l’entreprise commerciale est considérée comme acte de commerce. 99% Subjective, 1% Objective.
III – Régime des actes de commerce
1 – Les spécificités des actes de commerce A - La preuve des actes de commerce Art. L110-3
En droit civil le régime de la preuve est légal autrement dit c’est la loi qui fixe la valeur des preuves. La grande différence selon L110-3 c’est que la preuve est totalement libre. La loi ne fixe pas la valeur des preuves. On dit pour simplifier que l’on peut faire en droit commercial la preuve par tous moyens.
1) Principe de la liberté des preuves (ou de l’intime conviction du juge)
a) Larecevabilitédespreuves
En droit commercial touts les preuves sont recevables. Pour des raisons d’efficacités et de rapidités car L’écrit est obligatoire en droit civil lorsque la valeur dépasse 1500euros
b) Lahiérarchiedesmodesdepreuves
En droit civil, on ne peut pas prouver contre et outre un écrit. En droit civil on ne peut pas apporter la preuve contraire que celle fourni par l’écrit, car l’écrit est supérieure. En droit commercial l’écrit n’a pas de valeur supérieure et ceci est valable aussi pour ce qu’on appelle l’écrit électronique. Tous est recevable, rien n’est supérieur.
c) Lavaleurprobante
C’est le poids de la preuve, ce qu’elle vaut pour le juge. En droit commercial on accepte tous les écrits, les factures, les lettres, les extraits de comptabilité, les écrits électroniques sans aucune distinction. De même sont admis les copies, les fax. On admet également facilement les témoignages, soit par enquêtes soit attestations.
2) Le domaine d’application de la liberté de la preuve
La règle ne s’applique qu’entre deux commerçants. En faite la règle s’applique si le défendeur est commerçant.
- Acte plénier : oui - Acte mixte : peur être Application distributive : Si le demandeur est commerçant et le défendeur est non commerçant Règle de la preuve légale (civile) Choix possible entre règle civile et règle commerciale. - Acte isolé : la règle ne s’applique pas L’acte (sujet de la preuve) doit être accomplit pour les besoins de la profession. Il y a une présomption de commercialité cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve.
Il y a des exceptions la liberté de la preuve est parfois écartée. Un écrit est donc nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit. Le contrat de société par la forme ne peut être prouvé que par écrit. Dans certains cas l’écrit est une solution de validité
L’acte doit être accomplit pour les besoins de la profession. IL y a une présomption de solidarité, cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve. Il ya des exceptions la liberté de la preuve est parfois écarté, dans certain cas un écrit est nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit, le contrat de société doit être prouvé par un écrit.
Dans certain cas l’écrit est une condition de validité ex : la lettre de change doit toujours être faite par écrit sinon elle n’existe pas.
Conséquence : Preuve de la date de l’acte. Ex : une personne qui vend le même objet deux fois à deux personnes. L’objet appartient au premier acheteur. Quelle est la date de vente ?
En droit commercial cette preuve est libre à condition que la personne qui établit cette preuve soit commerçante.
Les contrat unilatéraux ou signallagmatique
- Contrat unilatéraux En droit commercial un seul contrat est nécessaire même s’il y a de multiples contractant.
- Contrat signalagmatique :
En droit civil mention en lettre et en chiffre de la quantité et du prix. En droit commercial, liberté de la preuve. En ce qui concerne le cautionnement : 1er hypothèse, si la dette est commercial et si la caution est commerçante la preuve est libre.
2ème hypothèse dette commerciale, caution pas commerçante, l’acte est commercial si la personne (la caution) a intérêt au paiement de la dette. Ici la preuve n’est pas libre car la caution n’est pas commerçante. Dans ce cas on considère que l’acte vaut commencement de preuve par écrit.
c) Lesrèglesspéciales
Parmi ces règles spéciale il y a premièrement la solidarité passive entre débiteur. Le créancier a plusieurs débiteur une personne doit rembourser et l’autre s’est engagée a aider le remboursement. En droit commercial il existe une solidarité entre ces deux débiteurs, il s’agit d’un usage de droit. On présume la solidarité en droit commercial. La présomption s’applique entre deux commerçants, autrement dit lorsque les débiteurs et le créancier sont commerçants. Mais la présomption s’applique également dans les actes mixtes. Entre débiteurs commerçants, enfin la présomption s’applique dans les actes isolés.
En droit privé la solidarité se présume alors qu’en droit civil elle ne se présume pas. Dans certain cas la loi consacre l’usage, le code de commerce indique que la solidarité se présume entre les associés de la société en non collectif. Pour les actes pléniers la présomption s’applique. Dans les actes isolés la présomption de solidarité s’applique. Dans les actes mixtes ou il y a des commerçant et des non commerçants la présomption s’applique de manière distributive, c’est à dire à l’égard des débiteurs ayant la qualité de commerçant.
d) Les règles relatives
Ex : le domaine de l’exécution du contrat de vente. Que se passe t-il lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations. En droit civil la seule solution est de demander la destruction du contrat. Il y a deux systèmes en droit commercial : - le créancier peut demander un autre fournisseur des produits identiques au frais du vendeur défaillant.
- La réfaction du contrat (chose inimaginable en droit civil) livré a moitié = diminution du prix. La réfaction du contrat est un usage de droit au même titre que la présomption de solidarité.
Rq : il y a d’autres spécificités : - la capitalisation des intérêts : en droit commercial les intérêts des intérêts
produisent des intérêts et ainsi de suite. C’est l ’anatocisme (capitalisation des
intérêts). Cela n’est pas possible en droit civil. - L’exécution du Gage. Le gage est une garanti du paiement d’une dette au
moyen d’un bien mobilier. Pour se faire payer en droit civil il faut aller voir le juge qui va saisir le bien puis le mettre au enchères, procédure lourde. En droit commercial le créancier demande paiement du bien, attend un délai de 8
jours puis s’il n’a pas signe du débiteur il peut vendre le gage.
3) L’extinction des obligations commerciales : la prescription.
C’est le temps qui tue le droit c’est à dire le temps qui empêche d’agir. En droit commercial la prescription est de 5 ans, prescription quinquennale. Mais il existe une prescription plus courte, une de deux ans.
a) La prescription quinquennale
Avec la loi du 17 juin 2008 Mme Rachida Dati à imposée le délai de 5 ans en droit Français. La loi du 17 juin 2008 a pour objet d’uniformiser les prescriptions en Europe, d’adapter le droit français. Avant 2008 la prescription était de 30 ans et en droit commerciale de 10 ans. La loi du 17 juin a imposée en droit civil comme en droit commercial un délai de 5 ans mais avec deux exceptions :
- Les actions en matière d’accident corporel soumises au délai de prescription de 10 ans
- En matière d’action immobilière la prescription est de 30 ans.
Ces deux exceptions rencontre une exception en droit commercial. En droit commercial ces deux délais sont remplacés par la prescription de 5 ans. L’enjeu est donc quand on va appliquer 5 ou 10 ou 30 ans. Il faut donc comprendre les conditions d’application de la prescription commerciale. Pour qu’une prescription soit quinquennale il faut remplir ces conditions cumulatives :
- La prescription de 5 ans s’applique s’il y a une obligation quelque soit sa source. C’est à dire un contrat, un accident.
- Il faut qu’il y ait parmi les deux parties, l’une soit commerçante. Dans ces actes mixtes l’application de la prescription n’est pas distributive. C’est donc un régime unitaire.
- Il faut que le commerçant soit dans l’accomplissement de son activité professionnelle.
- Il ne faut qu’existe une prescription plus courte. Ex : en matière de bail commercial la prescription est de deux ans.
b) La prescription de l’action contre un consommateur
Le consommateur désigne ici le client du commerçant. Le commerçant ne peut pas agir (en paiement) contre le client plus de deux ans après l’opération. Cette règle repose sur une présomption de paiement, c’est une présomption simple qui peut être renverser en particulier lorsque le client à signer un bon de commande. Cette prescription peut être interrompu par différents évènements ex : la citation en justice.
2 – Rapprochement entre droit civil et droit commercial
A – quelques exemples
- L’imputation des paiements, une personne a contracté plusieurs dette a l ‘égard du même créancier. Quelle dette doit être payée en premier ? C’est le débiteur qui choisit l’ordre de paiement des dettes, cela est vrai en droit civil comme en droit commercial.
- Le taux d’intérêt légal (règle commune au droit civil et au droit commerciale) c’est le taux d’intérêt moratoire. Ce sont les intérêts que l’on paie lorsqu’on n’est en retard sur son paiement c’est le même en droit civil et en droit commercial il s’élevait en 2010 à 0,65%, il s’élevait en 2009 de 3,59.
- La forme de la mise en demeure. Comment exprimer au débiteur qu’il doit payer ? il faut simplement lui envoyer une lettre en droit civil comme ne droit commercial.
B – Le bilan
Actes Pléniers
Actes mixtes
Actes isolés
Compétence
Régime distributif
Concerne la compétence et la preuve
Compétence du Tribunal de commerce
Rq : la clause de compétence géographique n’est pas valable
La clause de compétence d’attribution est valable et concerne le TGI
Clause de compétence géographique
Nul car suposse de commercant
Clause compromissoire
Valable
Valable
Valable si ce sont des professionnels dans l’exercice de leurs activité
Régime unique
La prescription s’applique au deux parties
Prescription
Non
Présomption de solidarité
valable
IV – Les qualités requises pour être commerçant.
I – La capacité A – Les mineurs
Loi du 15 juin 2010, Art L.121-2 ce texte dispose depuis le 15 juin 2010 que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge. Il y a là une grande évolution. Avant la loi disait « le mineur même émancipé ne peut pas être commerçant»MmeLagardeatransforméeletexteen« lemineurémancipépeut sous autoristion du juge être commerçant »
1) L’incapacité du mineur
Lorsque le mineur avant 2010 héritait d’un fond de commerce il ne pouvait pas le gérer. Il devait le céder, l’abandonner. C’est pourquoi la loi du 15 Juin 2010 a permis aux mineurs émancipés d’obtenir l’autorisation d’être commerçant. Comment ? Deux possibilités :
- Le mineur peut être autorisé par le juge des tuteurs le jour de son émancipation.
- Le mineur peut être autorisé plus tard par le TGI Si cette demande n’est pas faite et que le mineurs exercé le commerce, ces actes son d’une nullité relative. Une nullité relative dans un délai de 5 ans demandé par le mineur. Autrement dit, le mineur rend, restitue après la nullité ce qui a tourné à son profit. Mais en pratique le mineur ne rendra rien (sauf s’il a épargné car s’il a dépenser l’argent gagné il n’aura rien a rendre).
2) L’exercice d’acte de commerce par le mineur
Avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait cependant accomplir certains actes de commerce. Il s’agissait d’acte de commerce qui ne rendait pas commerçant ex : avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait crée une SARL, SA. Pourquoi ? Car le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant avant 2010 pouvait être associé d’une société qui n’exigeait pas la qualité de commerçant. En revanche le mineur non émancipé ne pouvait rien faire de telle. Depuis 2010, le mineur émancipé non autorisé peut créer une SARL. Celui émancipé peut créer une SNC par exemple. Le mineur non émancipé ne peut rien faire sauf exception, il peut sur autorisation de ses parents créer une EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée) ou une EURL (entreprise unipersonnelle a responsabilité limitée) dont l’objet n’est pas commercial (ex : objet civil, agricole, artisanale). Mais Mme Lagarde pose une limite, demeure interdit au mineur non émancipé l’accomplissement d’acte de disposition ex : une vente.
B – Les majeurs aliénés mentaux
1) conditions
Plusieurs régimes : - Tutelle : en tutelle la personne est hors d’état d’agir. Le commerçant qui
tombe en tutelle ne peut plus gérer son commerce. La règle vaut à compter de
l’immatriculation au RCS (que se soit publié au RCS) - Curatelle : En curatelle la personne n’est pas en état d’agir. En curatelle on
peut être commerçant simplement le juge limite les pouvoirs. Mais en soit la
curatelle n’empêche pas de gérer une un commerce. - La sauvegarde de justice : c’est une mesure temporaire liée à une situation
particulière, ex : pendant un internement psychiatrique. Cela n’empêche pas d’être commerçant.
2) La nationalité Il y a plusieurs période :
Jusqu’en 1938, le principe était la liberté totale. Un étranger pouvait exercer en France sans autorisation ou restriction. Depuis 1938 du fait de la guerre on instaure un régime de réciprocité. On acceptait en France comme commerçant un étranger ressortissant d’un pays ou l’on acceptait des français. Dans le cas ou le commerçant était accepter il lui était attribuer une carte d’identité du commerçant étranger qui a survécut entre 1938 et 2006 puisque la carte a été supprimé par la loi du 26 Juillet 2006. La loi de 2006 distingue deux situations :
- Le ressortissant veut exercer sur le territoire mais pas y résider. Dans ce cas une simple déclaration préfectorale suffit.
- L’étranger veut exercer en France et également y résider. Dans ce cas il devra obtenir une carte de séjour temporaire l’autorisant à certaines activités. La personne qui détient cette carte s’engage a respecter les même obligations que les nationaux.
Toutes ces obligations ne s’applique pas aux ressortissants de l’union ainsi qu’au suisse lesquelles ont une liberté d’installation délivré par le traité de Rome.
III - Les Incompatibilité et déchéances
A – Les incompatibilités
- fonctionnaires / commerçant - Profession libérale / commerçant.
La jurisprudence est très sévère ex un fonctionnaire associé d’une SA avait
renoncer à ses dividendes. Le juge à considérer que c’est incompatible.
B – Les déchéances
1) Les sources a) Les personnes condamnés
Avant 2008 toutes personnes condamnées à une peine de prison de 3 ans subissaient une peine ‘interdiction automatique et perpétuelle. La loi du 4 Aout 2008 à assouplit ce régime, désormais la durée est variable et le juge va décider au cas par cas.
b) Les personnes mises en faillite
La mise en faillite conduit en principe à l’interdiction de gérer pendant 15 ans toutes entreprises. Il ya une peine modulation le juge peut réduire le nombre d’entreprise pour atténuer l’interdiction.
c) Lesfraudeursaufisc.
La fraude fiscale peut conduire à 3 ans d’interdiction. Cette décision émane du juge et est facultatif.
2) Les sanctions
Que se passe t-il lorsque le fraudeur continue a exercer ? Cela ne lui interdit pas de rester ou devenir commerçante. Cela s’appelle un commerçant de fait. Commerçant de fait il subira les contraintes du statut mais ne profitera pas de ces avantages. Il y a une sanction pénal : 375 000 euros d’amende et 2 ans d’emprisonnement.
IV – La nature de l’activité
Il peut y avoir des restrictions à l’activité
A – Les sources de restrictions
La loi peut restreindre l’activité du commerçant mais les monopoles sont devenus interdits. L’administration peut poser des conditions d’exercice sans excès et sans interdiction. Ex : L’autorisation d’exploitation des bureaux de tabac, licence d’exploitation des bars. Ces autorisations sont des valeurs commerciales, c’est une valeurs pour l’acheteur car le commerçant tous comme sont fond de commerce pourra vendre sa licence.
Il y a des sources contractuelles, c’est à dire des contrats, des clauses qui réduisent l’activité. Ex : La clause de non établissement, la clause de non concurrence.
Ces clauses sont valables sous certaines conditions :
- - -
Il faut un intérêt légitime, il faut un but La clause doit être limité dans le temps et dans l’espace autrement dit elle ne peut pas être perpétuelle et générale.
B – Cas particulier : Les magasins a grandes surface
L’installation des magasins a grandes surface requière une autorisation. C’est une loi du 5 juillet 1996 qui en pose les principe, ce texte soumettait a autorisation l’installation de surface supérieure a 300m 2. Pour Bruxelles la loi était trop restrictive et portait atteinte à la liberté. Dans une loi du 4 Aout 2008 Mme Lagarde à réformée cette loi en portant à 1000m2, Cependant la loi prévoit que dans les petites communes de moins de 20 000 habitant le seuil de 300m 2 est conservé. Une personne qui ne respecte pas ce principe risque une amende de 150euros par m 2 en trop et par jour.
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Chapitre II L ‘exigence d’activité en entreprise par les non commerçants
L’objectif est de mettre en relation les commerçant avac d’autres catégories différents statuts : Les agriculteurs Les artisans
Les professions libérales
I – Les trois statuts hors de la commercialité 1 – Les agriculteurs
L’activité de l’agriculteur est une activité civile. Car l’activité de l’agriculteur est une activité de transformation mais des produits de l’exploitation elles-mêmes. Autrement dit il n’y a pas ici d’achat pour revente. La loi a confirmée cette analyse, loi du 30 décembre 1988 Art. L311-1 du code rurale. Il est dit toutes activités agricoles est civile.
Avant 1988 la jurisprudence était confuse, quelques exemples :
L’élevage : en matière d’élevage la jurisprudence considérais que l’activité pouvait être soit commerciale soit civile selon des critères peu clairs. Notamment dans l’élevage de Bauvin alimenté par de la nourriture acheté a l’extérieur de l’exploitation.
Dans cette hypothèse selon la jurisprudence l’achat pour revente était caractérisé et par conséquent l’activité était commerciale. Dans cette hypothèse on utilise la théorie de l’accessoire. Pourtant en ce qui concerne les galliforme la jurisprudence la jurisprudence disait élevage de bestiole à plume au moyen de graine acheté à l’extérieur est une activité civile.
C’est pourquoi la loi a trancher, l’élevage est toujours une activité civile quelque soit l’origine de la nourriture, peut importe que l’agriculteur est fait l’acquisition de la nourriture à l’extérieur ou à l’intérieur.
La transformation : la loi de 1988 indique que la transformation est une activité civil. L’agriculteur transforme son lait en fromage. Problème si l’agriculteur fait l’acquisition à l’extérieur d’une partie de la matière transformé l’activité peut devenir commerciale si le volume d’acquisition est important.
L’achat pour revente : L’agriculteur achète à l’extérieur des produits qu’il revend (Ex produit vétérinaire). Dans cette hypothèse la loi et la jurisprudence admettent la théorie de l’accessoire. Autrement dit tout dépend du volume de l’affaire. Si le volume d’achat pour revente est très important alors l’agriculteur deviendra commerçant. Toutefois la loi permet aussi dans ce cas la double qualité c’est à dire qu’il sera à la fois agriculteur et commerçant.
Conclusion : la dominante est civil mais la statut de l’agriculteur se approche beaucoup de celui du commerçant : L’agriculteur est immatriculé comme le commerçant à un registre : le registre de l’agriculture.
L’agriculteur est propriétaire d’un fonds agricole comme le commerçant est propriétaire d’un fonds de commerce. L’agriculteur peut être mis en faillite comme le commerçant. Le conjoint de l’agriculteur depuis 2006, a le statut de collaborateur comme le conjoint du commerçant.
L’agriculteur ressemble de plus en plus au commerçant. 2 – Les artisans
Les artisans sont des commerçant ou des professionnels civil ? Ici la loi ne prévoit rien. Au XIXème siècle la jurisprudence considérait que l’artisan était un commerçant. Au XXème siècle la jurisprudence a changé d’optique en considérant que l’artisan était un professionnel civil. La loi en 1925, à décidé que l’artisan était soumis à une obligation d’immatriculation sous certaines conditions. Deux situations : soit un artisan personne professionnelle civile soit un artisan personne professionnelle sous statut.
A – L’artisan professionnel civil (jusqu'à 5 salariés)
C’est un arrêt de la Cour de Cassation du 28 Avril 1909 (arrêt du cordonnier) qui a définit le statut de l’artisan. La cour dit que le cordonnier qui n’a ni vitrine, ni local, ni
machine, no stock, ni salarié, ni crédit est un artisan au statut civil. Ici c’est une personne qui ne spécule pas. Ni sur la marchandise, ni sur le travail d’autrui, autrement dit il n’y a pas d’achat pour revente, il fait son travail lui même. Dans un arrêt du 11 Mars 2008 la cour de cassation à poser deux conditions c’est essentiellement un travailleur manuel (à titre principal c’est son activité physique qui domine, il peut avoir quelque machine mais pour le principale c’est son activité manuelle qui domine), la cour de cassation estime que l’artisan doit avoir un très petit nombre de salarié (maximum 5 salariés).
Si c’est deux conditions sont réunies, l’artisan est soustrait à toutes commercialités et a un statut civil. Nuance : Il peut être mis en faillite quoiqu’il soit professionnel civil (lien assez fort avec la commercialité)
B – Le statut administratif (6 à 10 salariés)
Ce statut est issu d’une loi du 5 juillet 1996 (Loi Raffarin sur les grands magasins). Cette loi a conditionnée le statut d’artisan à la détention d’un titre (diplôme) ou au constat d’une expérience professionnelle.
De quoi se compose ce statut ?
Obligation d’immatriculation
C’est la chambre des métiers qui organise le répertoire des métiers. La chambre des métiers a le même statut que la CCI, c’est un établissement public sous la tutelle de l’état qui est chargé de représenter la profession des artisans. Elle contrôle la profession, exerce une mission d’aide et d’assistance et enfin c’est elle qui délivre les diplômes ou qui constate l’expérience. Pour être dans l’obligation de s’immatriculer il faut :
être une personne physique ou morale Exercer à titre principal ou accessoire l’un des 250 métiers répertoriés. Avoir au maximum au moment de la création 10 salariés
Cette immatriculation procure des avantages : permet à l’artisan d’obtenir des prêts d’argent à des taux intéressants.
Remarque : L’auto entrepreneur artisan a l’obligation de s’immatriculer sauf si son activité est accessoire. Ex : Il perçoit une pension de retraite, dans ce cas la pas d’obligation de retraite. Le micro entrepreneur artisan peut payer un forfait social et fiscal. C’est à dire qu’il est dispensé de payer les impôts locaux et va payer à la place un forfait. Cela suppose que son chiffre d’affaire ne dépasse pas un seuil légal. Le seuil est le suivant : pour les activités commerciales (achat pour revente) le seuil est de 80 300 euros/ an, et pour les activités de service le seuil est de 32 100 euros / an.
Le diplôme
L’artisan statutaire ne peut se prévaloir de cette qualité que s’il détient un diplôme ou une expérience. Ce diplôme ou cette expérience sont validés par le président de la chambre des métiers. Cela soulève quelques problèmes : L’artisan civil s’appelle aussi artisan alors qu’il n’a pas de diplôme, ni forcement une expérience. Ainsi il y a un problème de qualification, car l’artisan n’est pas un « vrai artisan » au sens administratif. Le titre de maitre artisan (qui est le sommet dans le grade) est délivré après deux ans de pratique de l’activité.
C – La comparaison avec le statut de commerçant
Le plus souvent l’artisan va bénéficier des avantages dont jouissent les commerçants. Ex : le statut du bail commercial.
3 – Les professions libérales
Il y a plusieurs catégories de professions libérales :
les professions médicales Les experts (experts comptables, architectes) Les professions juridiques (les avocats, les notaires, les commissaires aux
comptes) Les professions d’enseignement (internat, auto-école, etc.)
On ne peut pas être profession libérale et commerçant = incompatibilité. Cependant la loi et la jurisprudence ont atténué cette incompatibilité.
- La loi permet aux professions libérales de constituer des société commerciales par la formes (= actes de commerce par la forme). Ex : des avocats peuvent s’associé en SARL, une SARL d’avocat s’appelle une SELARL (société d’exercice libérale à
Moins de 5 salariés
De 6 à 10
11 et plus
Artisan civil
Statut administratif
Commerçant
Diplôme + Expérience
responsabilité limitée) ou ils peuvent s’associer en SELAFA (société exercice libérale a forme anonyme). En cas de litige avec la SEARL ou la SELAFA c’est le TGI qui est compétent. - Il y a également une atténuation jurisprudentielle, en effet la jurisprudence accepte depuis une dizaine d’années que le professionnel libéral vende sa clientèle avec son fonds d’activité. Avant cette solution était immorale car l’on considérait que vendre ses patients était immorale. Cette solution est identique avec le commerçant qui vend sa clientèle et son fonds d’activité. Le professionnel libéral peut se mette en faillite.
Ainsi ce qui lie toutes ces professions c’est qu’ils peuvent tous être mis en faillite.
II – Les autres professionnels de la vie des affaires
1 – Les membres de l’entreprise A – Les dirigeants de l’entreprise Il y a une grande diversité des statuts de dirigeant d’entreprise :
Le dirigeant de l’entreprise individuelle (hors société)
Ici le dirigeant est le propriétaire de son entreprise. Ainsi ce dirigeant peut être commerçant ou non commerçant. (Artisans, agriculteur, etc.) Cette personne est en toutes état de cause un professionnel indépendant, il n’est donc pas salarié et ne cotise pas au régime général de la sécurité sociale. Il cotise au régime des indépendants. Quels sont ces pouvoirs dans l’entreprise ? Le dirigeant personne individuelle à tous les pouvoir pour gérer comme il l’entend son entreprise. (Licenciement, embauche, etc.)
Pourquoi ? - du fait du droit de propriété art. 544 du code civil. - Contrat de travail qui place le salarié en état de subordination par rapport au
chef d’entreprise. - L’institution c’est à dire l’existence d’un pouvoir organisé dans l’intérêt de
l’entreprise. Autrement dit si l’employeur à un pouvoir ce n’est pas pour lui tout seul c’est aussi dans l’intérêt des salariés. Attention : La cour de Cassation a fixée deux solutions : Arrêt du 8 décembre 2000, arrêt SAT qui définit les pouvoirs de l’employeur en matière économique. Dans cette affaire l’employeur voulait réduire ses effectif. Il avait pris conseil dans une boite d’expert qui lui avait proposer 3 solutions : 1) entrainais 110 licenciement, 2) 250 licenciement, 3) 500 licenciement. L’employeur à choisi la 3ème solution. L’employeur avait-il l’obligation de choisir la solution la moins couteuse en emploi ou avait-il le libre choix économique ? Réponse de la Cour de Cassation l’employeur a le choix économique libre, il fait ce qu’il veut.
En matière disciplinaire la cour de Cassation a rendu un arrêt le 26 octobre 2010. L’employeur avait prononcer contre le salarié une mise a pied qui n’était
pas prévu par le règlement intérieur. Le salarié conteste en disant qu’il n’est pas possible de prononcer une sanction qui n’est pas prévue dans le règlement. La cour de cassation à trancher il ne peut pas prononcer une sanction qui n’est pas prévu dans le règlement.
Le dirigeant de société
Cette fois ci le chef d’entreprise est un gérant de société ou ce peut être un PDG de société. Dans toutes ces hypothèses le dirigeant n’est pas propriétaire de l’entreprise. Il est chef d’entreprise mais pas gérant de la société. C’est un mandataire sociale. Le dirigeant de société n’est pas un commerçant, c’est un mandataire qui agit au nom et pour le compte d’autrui (les associés). Il ne supporte donc pas le risque de l’activité, son patrimoine est intact en cas de mauvaise affaire. Il n’a donc pas tous les pouvoirs, il est placé sous le contrôle des associés. Remarque :
- Dans les société a responsabilité illimité le dirigeant est un commerçant. Ex : Dans les SNC, il prend des risques. - Lorsque la société ne comporte qu’un seul associé, le dirigeant est dans une situation particulière car il est à la fois associé et dirigeant, on appelle cela une société unipersonnelle. Dans cette situation le dirigeant ne peut jamais être considéré comme un salarié alors que dans les autres société le dirigeant est toujours assimilé à un salarié.
B – Les salariés
Les salariés sont des professionnels mais ne peuvent pas être commerçant. Le salarié en revanche à des droits dans l’entreprise
La créance salariale
Cette créance est très importante car montre la dépendance du salarié. Cette créance est fixe, elle ne dépend pas des résultats de l’entreprise. La créance salariale est la contrepartie du travail. Il n’est pas possible de retenir une partie du salaire. L’employeur ne peut pas retenir une partie du salaire y compris lorsque le travail est mal accomplit. Cette créance est protégée par deux garanti :
- Un privilège (privilège des salaires) mais ce privilège n’est pas très fort il est en 4eme place notamment derrière le privilège fiscal. Ce qui veut dire que si l’entreprise est en dette fiscale il va d’abord payer avant de payer les salaires. - Le super privilège : ce super privilège garanti le paiement des 60 derniers jours de salaire. Ce privilège prime sur tout le reste même sur le privilège fiscal mais il y a un plafonnement. Le salarié ne peut obtenir plus de 5 770 euros. Lorsque l’employeur ne peut plus payer du tout il existe une assurance des salaires qui se substituera à lui. Cette assurance s’appelle l’ AGS (assurance pour la garanti des salaires).
La citoyenneté dans l’entreprise
Le maintient des contrats de travail en cas de transfert art. L1224 – 1 du code du travail.
Lorsque l’entreprise est vendue, lorsqu’elle fusionne, se scinde ou mise en
société tous les contrats de travail en vigueur se poursuivent avec le nouvel employeur. Cette règle est capitale, le repreneur a l’obligation de reprendre tous les salariés. L’application de se texte repose sur une condition qui a été définit par la jurisprudence. Pour que ce texte s’applique il faut que soit transféré une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Cette condition a été impose à la France par les autorité Européenne, elle implique que l’on constate l’existence d’indice concrète (le repreneurs reprend t-il les stocks, la clientèle, les machines, le lieu d’exploitation, l’activité ?). Il faut que l’activité soit conservée, qu’elle demeure la même pour que le repreneur ait l’obligation de reprendre les salariés. Il y a certains employeurs qui fraudent en vendant certains établissements pour mettre les salariés et les syndicats à la porte.
Les règles de participation financière
Dans les entreprises privées les salariés sont représentés par le CE. Le comité formule des avis mais c’est l »employeur qui prend les décisions. Dans le secteur public les salariés peuvent participer au conseil d’administration es entreprises national (loi de 1983).
Dans les SA du secteur privé la loi autorise une présence des salariés au conseil d’administration (CA), mais cela n’est pas obligatoire. Ainsi il y a certaines limites : pas plus de 4 salariés au CA et pas plus du tiers des administrateurs. Ces salariés sont élus et protégé contre le licenciement, l’employeur ne peut pas les licenciés sans avoir obtenus l’autorisation du TGI.
Il ya une participation financière au sens strict, il y a une participation financière obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus. C’est a dire que dans ces entreprises une parties des bénéfices est réservée au salariés. Ces bénéfices sont capitalisés pour 5 ans et échappe à l’impôt. Pour l’entreprise cette somme est déductible des impôts.
Participation facultative sous deux formes : Dans les entreprises de moins de 50 salariés Un intéressement facultatif versé aux salariés en fonction de leurs salaires. Pour le salarié cette somme est imposable. Elle permet notamment de constituer des portefeuilles de valeurs mobilières.
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