Chapitre 3 : les obligations du commerçant


Les obligations qui pèsent sur le commerçant ont tendance à s’alléger. Aujourd’hui les obligations imposées aux commerçants sont surtout faites pour assurer une meilleure visibilité des tiers. En regard le commerçant se protège de mieux en mieux :
la loi du 1er août 2003 a permis aux commerçants de déclarer sa résidence principale insaisissable, c’est à dire que le commerçant peut réserver une partie de son patrimoine
la loi du 4 août 2008 permet aux commerçants de déclarer tous ses biens fonciers insaisissables


Section 1 : l’immatriculation du commerçant (art L123-1 du code de commerce)
Paragraphe 1 : l’organisation du « registre »

le régime de l’obligation de publication

Dès 1807 le commerçant devait publier. Il affichait des choses au tribunal. C’est une loi du 18 mars 1919 qui a confié au greffe du tribunal de commerce la gestion du registre. En Allemagne il y avait un registre tenu par le juge. En France, cela veut dire qu’il n’y a pas de contrôle immédiat de la publication.
Deux obligations en découlent :
la loi de 1919 a créé un registre local auprès de chaque tribunal de commerce
on a créé un registre national qui prend le nom de : institut national de la propriété industrielle (INPI)

La loi du 1er juin 1923 oblige le commerçant à inscrire son numéro d’immatriculation sur ses papiers.

La loi du 9 août 1953, la loi supprime le registre et le remplace par des dossiers individuels. Cette loi est très importante car elle oblige le commerçant à justifier au greffe sa situation. A partir de ce moment une immatriculation confère la qualité du commerçant (présomption simple de commercialité, c’est le greffier qui reçoit la demande). Ceux qui ne s’immatriculent pas, ne peuvent pas se prévaloir du statut de commerçant (plus de présomption), mais on peut leur imposer les devoirs du statut (pourront être mis en faillite).

Aujourd’hui le texte de base de cela est le décret du 30 mai 2004 qui règlemente l’immatriculation au RCS.


les modalités
les personnes concernées
les personnes physiques (art L123-1-1)

La loi est impérative, le commerçant personne physique est tenu de demander son immatriculation, c’est une obligation. Elle fixe même un délai pour cela, soit dans les 15 jours qui suivent le début de l’activité soit dan le mois qui précède le début de l’activité.
Ainsi l’article 123-3 indique qu’en l’absence de démarche le juge peut enjoindre le commerçant de s’immatriculer. A défaut d’exécution dans les 15 jours, une amende de 3700€ est encourue. A ce moment le juge ordonne l’inscription et si la personne ne se livre pas, 3700€ et 6 mois d’emprisonnement.
La loi du 4 août 2008 dispense d’immatriculation l’auto entrepreneur commerçant, quelqu’un qui paye forfaitairement l’impôt, les cotisations sociales (activité de vente, chiffre d’affaire de 80 000€HT/an, et seuil de 32 000€HT/ans pour les activités de service).



les personnes morales (art L123-1-2)

Les sociétés française ayant leurs sièges en France, les sociétés étrangères ayant un établissement en France, les EPIC, GIE (groupements d’intérêts économiques, être moral qui facilite l’activité de ses membres mais qui n’a pas de buts lucratifs, il a un but économique, le GIE carte bleu), doivent être immatriculé. Il n’y a pas de délai, ce n’est pas utile, de l’immatriculation découle l’indispensable personnalité juridique.


le lieu de l’immatriculation

Pour les personnes physiques c’est le lieu du principal établissement, pour les personnes physiques le commerce peut être exercé dans le local d’habitation. De même la loi du 4 août 2008 permet aux personnes physiques de se domicilier en commun. L’inscription est personnelle, chaque personne n’aura jamais qu’un seul numéro d’immatriculation. Toutefois la loi organise 2 types d’inscriptions qui s’ajoutent à la première, le commerçant peut demander une inscription complémentaire lorsqu’il a 2 établissements dans le ressort d’une même greffe, et le commerçant peut demander une inscription secondaire lorsqu’il a un établissement secondaire auprès d’un autre greffe.

L’immatriculation aux personnes morales se fait au lieu du siège statutaire de la personne moral. Parfois le siège réel est différent du siège statutaire.

le contenu des données

Pour les personnes physiques la loi réclame d’indiquer l’état civil (nom, prénom, DDN, le régime matrimonial n’est pas requis), l’indication sur l’entreprise, l’organisation juridique (location gérance).

Pour les personnes morales, il faut la désignation de la personne morale (dénomination sociale, la forme juridique, capital, siège), identification de l’activité de la personne morale, identification des associés et des dirigeant, une annexe qui renferme les statuts de l’entreprise, les actes de nomination initiaux, et le rapport du commissaire au compte.

les formalités à accomplir

Le commerçant prend l’initiative de se rendre en greffe du tribunal de commerce (article L123-5), c’est le greffe qui va ensuite diriger le dossier vers le CFE (centre des formalités des entreprises), ce que l’on appelle le guichet unique de création des entreprises, c’est à dire qu’en un seul document on va procéder à toutes les inscription sociales, fiscales requises.
Il est possible depuis 2007 de pratiquer ces démarches depuis internet (CFEV : centre des formalités des entreprises virtuelles). En échange du dépôt du dossier, le greffe remet au déposant un récépissé, il vaut preuve de la procédure (commerçant en devenir). Le greffier filtre les dossiers, mais il ne contrôle pas e profondeur. Le greffier se contente d’examiner la régularité formelle (pièces requises). Donc le greffier ne vérifie jamais l’exactitude des données. Lorsque les pièces ne sont pas toutes présentes, le déposant est informé dans un délai de 24 heures. Cette décision peut être soumise au juge. Si le dépôt est accepté et si l’immatriculation est faite, le greffier transmet une copie des pièces à l’INPI puis dans les 8 jours, il publie le dossier au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Chaque fois qu’il y aura une modification de la situation il faudra publier de nouveau dans les mêmes conditions. A la fin de l’activité le commerçant doit demander sa radiation, la demande est faite un mois avant la fin de l’activité, et effet de la radiation un mois après la fin de l’activité.

Pour les sociétés c’est particulier, il n’y a pas de délai d’inscription. Pour la radiation, la société est radiée à la clôture de la liquidation (au moment où la société est morte).

Toute information mensongère entraine une sanction de 6 mois d’emprisonnement et 4500€ d’amende.
Paragraphe 2 : les effets de l’immatriculation
effet positif de l’immatriculation
les personnes physiques

En principe grâce à l’immatriculation, la personne est présumée commerçante. La personne immatriculée peut démontrer qu’elle n’est pas commerçante, la présomption n’est pas absolue. Cela suppose qu’elle prouve que les tiers savaient qu’elle n’est pas commerçante. On dit que la présomption est de double nature. De leur coté les tiers peuvent prouver que la personne n’est pas commerçante, présomption simple.

Dans l’autre sens la preuve aussi peut être administrée, une personne qui n’est pas immatriculée peut démontrer qu’elle est commerçante. Dans ce cas là, la personne va supporter les inconvénient et les devoirs rattachés au statut : supporter le régime de la faillite, mais elle ne va pas bénéficier des avantages : le bail.
Les tiers ont parfois intérêt à démontrer que la personne non immatriculée est bien commerçante (présomption de solidarité, présomption simple).

les personnes morales

Pour les sociétés commerciales, l’enjeu est d’avoir la personnalité juridique. La société non immatriculée est un contrat sec mais peut être qui a été exécuté.

Il y a 3 catégories de sociétés non immatriculée :
la société en participation : la situation est voulue par les associés, car la personnalité ne sert à rien (ex : une société créée en vu du gardiennage d’autres sociétés, mise en commun de moyens)
la société de fait : société irrégulière, il lui manque une condition d’existence et parfois l’immatriculation, c’est involontaire
la société créée de fait : société découverte au stade de sa liquidation (faire comme si on était en société pour liquider les biens communs), volontaire.

L’immatriculation peut servir de purge, elle permet de corriger des irrégularités constitutives (ex : désignation du PDG d’une SARL irrégulière, immatriculation au RCS pour régulariser cette nomination).


effets négatifs (article L123-9 du code de commerce)

Ce qui n’est pas déclaré est inopposable aux tiers, sauf si on prouve que les tiers savaient.


effet à l’égard des tiers

Les tiers peuvent consulter le BODACC, aperçoivent le numéro d’immatriculation (sur les courriers, le numéro SIREN : système informatique pour le répertoire des entreprise, numéro à 9 chiffres, complété par le numéro SIRET : système information pour le répertoire des établissement, 5 chiffres, le code APE : activité principale exercée, ce code comporte 4 chiffres désignant le type d’activité).

RCS + le nom de la ville + A (physique) ou B (morale) + SIREN (9 chiffres) ou SIRET (14 chiffres).
Si cela n’est pas appliqué, une amende de 4e classe de 750€ est appliquée.

Le commerçant a une carte d’identité : le K BISS, pour monter qu’il est bien immatriculé.




Section 2 : les obligations comptables du commerçant
Paragraphe 1 : les sources (article L123-12 du code du commerce)

C’est ce texte qui impose à tous commerçants de pratiquer l’enregistrement comptable des mouvements du patrimoine de son entreprise. Il s’agit donc d’une obligation qui ne concerne que les commerçants.
L’obligation est ancienne, on peut remonter au code de 1807. Le point de départ de la réglementation moderne se trouve sur la loi comptable du 30 avril 1983. Cette loi transpose une directive européenne de 1978, directive de normalisation. Sur cette base de normalisation, a été adopté le plan comptable général en 1999. Il y a en ce domaine beaucoup d’usages qui sont formés par les professionnels que sont les ordres d’experts comptables, et les compagnies de commissaires aux comptes.


Paragraphe 2 : les documents comptables
les livres comptables

Le livre chronologique, baptisé livre journal.
Le livre méthodologique, le grand livre.
Le livre d’inventaire, qui désigne valeur et quantité des éléments à la date de l’inventaire.

Sur le plan juridique, ces documents sont contrôlés par le greffier du tribunal de commerce, ces documents sont conservés 10 ans. La comptabilité peut faire preuve entre commerçants (système de la preuve libre), un commerçant peut utiliser sa propre comptabilité pour prouver contre un commerçant (dans ce cas là a ses risques et périls car ici la preuve est indivisible).

Le juge peut demander dans certains cas toute la comptabilité (ex : en cas de faillite).


les documents de synthèse

Le compte de bilan, le compte de résultats et annexes. Ces trois documents sont indissociables (doivent être fournis ensemble), il faut une image fidèle de la situation.
Les sociétés à risques limités (SA, SARL) ont l’obligation de publier leurs comptes au RCS.

L’obligation est générale pour les commerçants, toutefois la loi du 4 août 2008 est à l’origine d’une exception, l’auto entrepreneur est dispensé de tenir une comptabilité. En revanche il doit respecter 2 obligations, il doit tenir un livre chronologique, et doit tenir un récapitulatif annuel des achats.


Paragraphe 3 : l’élaboration des documents comptables
les 3 principes

La partie double, le coût historique et la comptabilité d’exercice.


sanctions particulières (pénal, commercial)

Sur le plan pénal : il y a le faux (3 ans d’emprisonnement, 45 000€ d’amende), infraction à la fraude fiscale (5 ans d’emprisonnement, 35 000€ d’amende), délit de banqueroute (5 ans d’emprisonnement, 75 000€ d’amende).

Sur le plan commercial : la faillite personnelle qui accompagne systématiquement la banqueroute (débouche sur une interdiction professionnelle et perte de mandat politique).

Section 3 : l’obligation de déclarer la cessation des paiements

A partir du 20e l’objectif est de simplifier le paiement des créanciers. Depuis 1967 le but a évoluer, on parle de la sauvegarde des créanciers. Ce que l’on recherche c’est le remboursement des dettes.
La loi du 25 janvier 1985 sur le règlement judiciaire qui pose 3 objectifs hiérarchisés :
sauvegarde de l’entreprise
sauvegarde des emplois
sauvegarde des créanciers

Le problème de cette loi c’est que dans 9 cas sur 10 il débouchait sur une faillite.

La loi du 26 juillet 2005 compléter par la loi du 4 août 2008, l’intérêt est d’avoir créer avant la cessation de paiement, une période de sauvegarde que peut demander le commerçant. A ce stade le juge va élaborer un plan de sauvegarde. Le plan sauvegarde prévoit des mesures pour des périodes inférieurs à 10 ans.
Le bilan : grande réussite car les ¾ des entreprises réclament le plan de sauvegarde.

La loi LME ajoute, le dirigeant de bonne foi qui s’est porté caution d’une société, peut bénéficier de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel.