Chapitre 2 : les commerçants et les autres professionnels de la vie des affaires


Section 1 : les qualités requises pour être commerçant
Paragraphe 1 : la condition de capacité

1. les mineurs

1. principes


Le principe c’est l’incapacité d’être commerçant. Le mineur ne peut pas être commerçant (art L121-2 du code de commerce que complète l’art 488 du code civil : « la majorité est à 18 ans »). Avant 1974 la loi distinguait entre le mineur non émancipé et mineur émancipé. Avant 1974 le mineur émancipé pouvait être commerçant. Depuis 1974 on ne distingue plus, tout mineur émancipé ou non ne pourra pas être commerçant, pas de représentation possible. Conséquences : il n’y a pas d’inscription au registre du commerce et de société … la commercialité est nulle.
Il n’en est pas moins que lorsqu’on est mineur on peut hériter d’un commerce, si les parents sont décédés tout deux, il faut trouver des solutions juridiques :

* le mineur peut en tant qu’incapable apporter le fond de commerce à une société où il ne sera pas associé commerçant (ex : SARL …)
* mettre le fond en location gérance, trouver un locataire gérant. Problème : trouver un locataire, les dettes de la location gérance sont imputables aux propriétaires …



1. l’accomplissement d’actes de commerce par le mineur


On admet aujourd’hui que le mineur puisse accomplir des actes de commerce. Il ne sera pas pour autant commerçant, les actes sont sans conséquences. Certains actes seront nuls (ex les actes de disposition : la dissolution d’une société, sanction nullité de l’acte), mais le mineur peut faire des actes d’administration (ex : créer une société, participer à une SARL, sanction : l’acte est valable sauf s’il entraine un appauvrissement excessif, dans ce cas on dit que l’acte est rescindable pour lésion).



1. les majeurs incapables



* la tutelle :
En situation de tutelle le majeur ne peut plus faire le commerce, il doit céder sont fond de commerce. Les actes accomplis sont rescindables pour lésion à compter de l’inscription au registre de commerce et des sociétés.



* en curatelle
Il peut faire le commerce mais avec l’assistance d’un curateur.



* la sauvegarde de justice
Dans ce cas le commerce est possible sous réserve de rescision des actes




Paragraphe 2 : la nationalité


Jusqu'à 2004 la loi imposait la détention d’une carte de commerçant étranger. La détention de cette carte était conditionnée par 3 choses :

* il fallait un titre de séjour
* il fallait des garanties morales
* il fallait une réciprocité dans l’Etat d’origine


2004 la carte a disparu et on demande une autorisation administrative. Le problème c’est le texte de 2004 n’à jamais entrer en application faute de décret. La loi du 24 juillet 2006 a créé un nouveau régime, 2 situations clarifiées :

* le commerçant veut résider en France et en plus exercer la commercialité, dans ce cas il doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant une activité professionnelle (art L313-10 du code de l’entrer de séjour et du droit d’asile
* s’il ne veut pas résider sur le territoire il lui suffit de faire une déclaration auprès de l’autorité administrative


Dans tous les cas, l’autorité administrative va contrôler l’activité, du respect des règles.
Rmq : pour les citoyens de l’union il n’y a pas de déclaration spécifique en vertu du traité (principe qui consacre la liberté d’établissement).




Paragraphe 3 : les incompatibilités et les déchéances

1. les incompatibilités


On ne peut pas être commerçant et membre d’une profession libérale, on ne peut pas non plus être fonctionnaire et commerçant. Il faut article 25 de la loi du 13 juillet 1983 sur le statut de la fonction publique, ce texte interdit aux fonctionnaires de participer à une activité lucrative. C’est a dire que le fonctionnaire ne peut pas contribuer a une activité qui produit des bénéfices même si lui n’en récupère aucun.



1. les déchéances

1. les sources



* les personnes condamnées (art L128-1 du code de commerce)
Sont interdit du commerce les personnes qui ont été condamnées à une peine égale ou supérieure à 3 ans d’emprisonnement sans sursis pour une infraction d’affaire. Jusqu’en 2005 cette interdiction était automatique et perpétuelle. En 2005 la loi réduit la durée de l’interdiction à 10 ans mais la peine était toujours automatique. Dans la fameuse loi du 4 août 2008 (de modernisation de l’économie), la peine n’est plus automatique et dépend de la décision du juge, facultative pour une durée de 10 ans.



* les personnes mise en faillite pour faute



* la fraude fiscale
Le juge peut interdire le fraudeur, c’est facultatif.





1. sanctions


Selon le droit pénal une personne qui viole tout cela encours une peine entre 2 et 5 ans et 375 000€ d’amende. Il est clair que la personne ne peut pas être immatriculé, mais la personne peut quand même faire des actes de commerce. Dans ce cas cette personne est commerçante en pratique en fait, et pourra se voir imposer les obligations du commerçant (inconvénients du statut : la faillite etc). En revanche elle ne pourra pas profiter des avantages du statut (pas de baille commercial).
















Paragraphe 4 : restrictions liées à la nature de l’activité



1. les sources (renvoi à la liberté de concurrence)

1. les sources règlementaires


Certaines professions sont soumises à autorisation (ex : les débits de boissons) ou licence d’exploitation. En plus de cela cette autorisation devient une valeur du fond de commerce qui pourra être vendu au successeur (bien incorporel).



1. les sources contractuelles


Le vendeur du fond de commerce peu se voir interdire par son acheteur tout installation a proximité. La clause est valable mais elle porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. Il faut donc faire un arbitrage entre la liberté de l’acheteur et la liberté du vendeur. La clause est admise, la première condition c’est qu’elle doit satisfaire les intérêts légitimes de l’entreprise, il faut donc que la clause se justifie par l’activité. La deuxième condition, la clause ne doit pas empêcher toute activité dans le domaine professionnel. La troisième condition, la clause doit être limité dans le temps et dans l’espace (grande durée petite surface, petite durée petite surface).





1. le cas des magasins à grande surface


L’article 1er de la loi du 27 décembre 1973, loi Royer. La loi Royer a cherché un équilibre entre les petits commerces et les grandes surfaces. La réglementation française a été très stricte sur ce terrain. Le dernier texte appliquer est la loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) qui avait poser les conditions suivantes, toutes implantations d’une surface supérieure à 300m2 étaient soumises à autorisation d’une commission département d’équipement commercial. La loi Raffarin prévoyait qu’au delà de 6000m2 il fallait une enquête publique pour vérifier l’impacte. Cette réglementation a été fortement critiquée par Bruxelles, pour défaut du respect du principe d’établissement.
La loi du 4 août 2008 , désormais le seuil d’autorisation est passé de 300 à 1000m2, la commission départementale est essentiellement composé d’homme politique, les compétences de la commissions sont accrus. La commission peut saisir l’autorité de la concurrence quand elle a le sentiment qu’une enseigne verrouille une zone géographique. Il est possible d’examiner en profondeur les projets qui concernent les petites communes de moins de 20 000 habitants pour des surfaces comprises entre 300 et 1000m2.




Section 2 : les autres professionnels non commerçants
Paragraphe 1 : les professions agricoles


L’article L110-1, l’activité de production n’est pas une activité commerciale, l’agriculteur n’est pas un commerçant. En matière de compétence le code de commerce exclus les vignerons, les agriculteurs, les cultivateurs du champ de compétence du tribunal de commerce.
La jurisprudence avant 1988 s’est livrée à des distinctions compliquées, 2 critères :

* la taille de l’entreprise commandait la nature de l’entreprise (beaucoup de salariés, beaucoup de clients et de fournisseurs rendaient l’entreprise commerciale.
* L’accessoire (civil et commercial), l’accessoire civil c’est a dire un acte de commerce fait par un agriculteur devient un acte civil. L’accessoire commercial c’est a dire que l’agriculteur se livre en masse a des acte de commerce par nature qui déstructure l’activité au point que l’activité civil s’en trouvait commercial (hypothèse de l’agriculteur qui achetait pour revendre en masse)


Pour un élevage de gallinacé, l’achat d’aliment pour les poules ne changeait pas la nature du métier, cela restait un acte civil. Pour l’élevage de bovin, elle s’est prononcée pour l’acte commercial.
La loi du 30 décembre 88 a posé le principe selon lequel l’activité agricole est une activité civile (art L313-11 du code rural).


Situation 1 : l’élevage industriel est toujours une activité civile
Situation 2 : activité de transformation, si l’agriculteur transforme ses produits, l’activité est civile. Si l’agriculteur transforme majoritairement des produits achetés à l’extérieur alors cela peut entrainer le caractère commercial de l’activité.
Situation 3 : l’achat pour revente. L’agriculteur vend ses produits (civil). Si en plus il vend en masse des produits achetés à l’extérieur il peut avoir en plus la qualité de commerçant. Dans cette hypothèse il aura 2 qualités, il sera inscrit dans le registre de l’agriculture, et sera inscrit au RCS pour cette activité.


Le statut de l’agriculteur ressemble beaucoup au statut de commerçant. Depuis 2006 il existe un fonds agricole qui ressemble au fonds commercial. Le conjoint de l’agriculteur a des droits comme le conjoint du commerçant. L’agriculteur civil peut être mis en faillite même s’il n’est pas commerçant.




Paragraphe 2 : les professions artisanales


Ambigüité concernant l’artisan. La tendance est de le considérer comme commerçant, ils achètent pour revendre. Il y a des commerçants qui n’achètent pas pour revendre : les autos écoles, les coiffeurs. Depuis le début du 20e, la jurisprudence admet que l’artisan n’est pas forcément un commerçant. Cette orientation du juge a été confirmée par la loi. Depuis 1925 la loi donne un statut à l’artisan, avec un registre des métiers, une chambre des métiers et divers avantages.





1. les 2 statuts


Il y a un statut de droit privé qui est un statut de droit civil, et un statut administratif qui peut s’accompagner du statut de commerçant.



1. le statut de droit privé


Ce statut a pour origine la jurisprudence. Dans un arrêt du 22 avril 1909, arrêt du cordonnier, la Cour de Cassation va établir un arrêt de principe, il s’attache à un certain nombre de critères très concret, il constate que cette personne n’a pas de main d’œuvre, pas de machine, pas de stock et achète très peu, et a très peu recours au crédit. Sur la base de ces critères il s’en déduit que cette personne a un statut exclusif de celui de commerçant. Ce qui caractérise l’artisan c’est qu’il accompli la tache seul et de manière manuel. Cette personne en outre ne spécule pas, ou très peu, elle n’achète pas pour revendre. L’artisan civil peut être mis en faillite.





1. le statut administratif de l’artisan


Loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) compléter par la loi du 4 août 2008 (loi Lagarde). Ce statut est composé d’un titre, d’une organisation professionnelle et d’un répertoire.



1. l’immatriculation de l’artisan


L’artisan qui a un statut doit être immatriculer au répertoire des métiers (250 métiers), sont inscrit les personnes physiques ou morales qui ont une activité indépendante, exercé en vertu d’un titre règlementé à condition qu’elle n’emploi pas plus de 10 salariés ( jusqu'à 5 civil, 6 à 10 statut administratif).
Il y a des commerçants qui ne sont plus immatriculés, les autos entrepreneurs qui payent un impôt forfaitaire ainsi qu’un forfait de cotisation social. Ce sont des personnes qui ont par année civile un chiffre d’affaire hors taxe entre 32 000 et 80 000€. Ces personnes dépendent d’une chambre des métiers, elle contrôle la profession, elle délivre les diplômes et elle tien le répertoire. C’est la chambre des métiers qui attribue un titre sur la base soit d’un diplôme soit d’une expérience il y a 2 titres :

* le titre d’artisan qui suppose soit le diplôme soit l’expérience, délivré par le président de la chambre
* le titre de maitre artisan, doit avoir le diplôme et une expérience de 2 ans





1. les rapports entre les statuts de commerçant et d’artisans


De 5 à 10 salariés on peut être artisan et commerçant. Au delà de 10, commerçant pure.
En pratique le statut civil confère des droits civils. Le statut administratif en revanche se rapproche beaucoup du statut de commerçant. L’artisan immatriculé qui n’a pas plus de 10 salariés pourra quand même bénéficier du statut des baux commerciaux.




Paragraphe 3 : les professions libérales


Pour des raisons coutumières, ces professions là n’étaient jamais commerciales. Le problème c’est que la catégorie est très mal définie. La profession juridique (avocat, commissaire aux comptes, officiers ministériels, les activités d’enseignement etc.) sont des professions libérales.
En pratique c’est plus difficile : un expert en diagnostique a été identifié par la cours de cassation comme commerçant, un dentiste est parfois considérer comme commerçant, les établissements d’enseignement
Sont parfois identifiés à des commerçants lorsqu’il y a des activités de service parallèle.


La loi de plus en plus rapproche le statut de celui d’un commerçant, depuis 2006 ces professions sont soumises au régime de la faillite.


Ce qui caractérise le professionnel libéral c’est une forte main d’œuvre, une forte spéculation, très lourds investissements. Il existe aujourd’hui un embryon de cabinet libéral à l’image du fond de commerce. En raison d’une décision de la cour de cassation, arrêt du 7 novembre 2000. Avant cet arrêt la cour de cassation affirmait de façon continue et ferme que la clientèle civile d’une profession libérale n’était pas à vendre, on ne pouvait pas porter atteinte à la liberté du client. Toute vente de ce type était déclarée nulle. Depuis l’arrêt du 7 novembre 2000, la cour de cassation déclare que l’on peut vendre le cabinet avec la clientèle attachée à condition que cela n’entrave pas la liberté des clients. Il ne serait pas possible d’inscrire une clause de non concurrence qui interdirait au vendeur de garder ses clients. La profession libérale ne justifie plus son indépendance.





1. les sociétés civiles

1. les sociétés civiles en général (art 1845-2 du code civil)

1. la constitution


La société n’existe que si elle est immatriculée au registre du commerce. Il y a des associés (au moins 2), cette société est marqué très fortement par l’intuitus-personae (la confiance réciproque des associés). Un mineur peut être associé d’une société civile.


Ils ne sont pas important, juste symbolique. Trois types d’apports possibles :

* espèce (argent)
* nature (chose, bien, immeubles)
* industrie (un savoir faire, une réputation, une compétence)


Dans une société civile il n’y a pas de montant minimum de capital, car les associés ont une responsabilité illimitée.





1. le fonctionnement


La société civile est dirigée par un gérant associé ou salarié, ce gérant est quelqu’un qu’on peut révoqué très facilement, sans motifs, il n’est même pas indemnisé. Son départ n’entraîne pas la fin de la société.
En interne, le gérant peut faire tous les actes de gestions dans l’intérêt de la société. Toutefois des clauses peuvent limités ces droits, par exemple l’interdiction de dépenser dans un achat directe plus de 300 000€ d’un coup. Si le gérant viole la clause les fautifs, les responsables.
En externe (par rapport au tiers), tous ce que fait le gérant engage la société même si ses pouvoirs sont limités.


Les associés sont indéfiniment responsables des dettes de la société, mais pas solidairement, ils sont redevables de toutes les dettes mais on ne peut pas demander à l’un des associés de tout payer d’un coup. Si un associé veut quitter la société, cela suppose une décision unanime. Le départ de l’associé sera publié au RCS, cela n’entraîne pas la fin de la société. En cas de mésentente, le juge peut décider du départ d’un associé.



1. la dissolution


Elle survit à la mort d’un associé. Il peut être issu d’une décision unanime.





1. les sociétés civiles particulières

1. les SCM (sociétés civiles de moyen)


Ce sont des sociétés civiles qui ont un statut particulier, ils s’adressent aux personnes physiques et morales exerçant une profession libérale. La SCM a un objet très limité, qui se limite à faciliter l’activité des associés. La SCM n’a pas d’activité propre, elle permet la mise en commun des moyens.



1. la SCP (sociétés civiles professionnelle)


Il s’agit d’une société composée d’une personne physique (seulement) exerçant une même profession libérale soumise à un statut. Ici la société exerce l’activité professionnelle.
Les statuts de la SCP sont écrits, cette société a une raison sociale (c’est la liste des noms des associés), cette société a un capital divisé en parts égales qui ne sont pas négociables.
Tous les associés sont gérant en même temps, ces gérants sont responsables de leurs actes devant la société. Quant aux associés, ils sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes à l’égard des tiers. La société est solidaire des dettes et des fautes de l’associé.





1. les sociétés d’exercice libérales (SEL)


En 1990 on permet aux professions règlementées de former des sociétés commerciales par la forme. On y retrouve la SARL (ici la SELARL), un SELAFA (société d’exercice libéral à forme anonyme), SELCA (société libérale d’exercice par action). La loi permet aujourd’hui de créer des sociétés d’exercice libérales de participation financière, des holdings qui gèrent des participations dans les SEL.


Le but final c’est surtout le régime fiscal car sous ces SEL les associés vont payer l’impôt sur les sociétés, plus avantageux que l’impôt sur les revenus.
Le tribunal compétent est le tribunal de grande instance, et non le tribunal de commerce.









1. règles générales


En principe la SEL réunit les personnes de même profession, mais il n’est pas impossible sous certaines conditions plusieurs activités différentes et complémentaires. Cette société a une dénomination sociale, qui se décompose en trois éléments :

* le nom de la société
* le type de la société
* le montant du capital social


Les principales étapes pour constituer la société :

* il faut demander l’autorisation de la profession (ordre des avocats etc.)
* l’immatriculation du RCS (personnalité juridique)





1. la responsabilité


S’agissant des dettes, les associés sont responsables dans la limite de leurs apports. La contrepartie ici c’est qu’il faut un capital important, un capital qui devra être détenu à plus de 50% par des associés en exercice.
Concernant les fautes professionnelles, il faut avoir que la société est solidaire de l’associé par rapport à son client.