Chapitre 2 : les commerçants et les autres professionnels de la vie des affaires
Section 1 : les qualités requises pour être commerçant
Paragraphe 1 : la condition de capacité
1. les mineurs
1. principes
Le principe c’est l’incapacité d’être commerçant. Le mineur ne peut pas être commerçant (art L121-2 du code de commerce que complète l’art 488 du code civil : « la majorité est à 18 ans »). Avant 1974 la loi distinguait entre le mineur non émancipé et mineur émancipé. Avant 1974 le mineur émancipé pouvait être commerçant. Depuis 1974 on ne distingue plus, tout mineur émancipé ou non ne pourra pas être commerçant, pas de représentation possible. Conséquences : il n’y a pas d’inscription au registre du commerce et de société … la commercialité est nulle.
Il n’en est pas moins que lorsqu’on est mineur on peut hériter d’un commerce, si les parents sont décédés tout deux, il faut trouver des solutions juridiques :
* le mineur peut en tant qu’incapable apporter le fond de commerce à une société où il ne sera pas associé commerçant (ex : SARL …)
* mettre le fond en location gérance, trouver un locataire gérant. Problème : trouver un locataire, les dettes de la location gérance sont imputables aux propriétaires …
1. l’accomplissement d’actes de commerce par le mineur
On admet aujourd’hui que le mineur puisse accomplir des actes de commerce. Il ne sera pas pour autant commerçant, les actes sont sans conséquences. Certains actes seront nuls (ex les actes de disposition : la dissolution d’une société, sanction nullité de l’acte), mais le mineur peut faire des actes d’administration (ex : créer une société, participer à une SARL, sanction : l’acte est valable sauf s’il entraine un appauvrissement excessif, dans ce cas on dit que l’acte est rescindable pour lésion).
1. les majeurs incapables
* la tutelle :
En situation de tutelle le majeur ne peut plus faire le commerce, il doit céder sont fond de commerce. Les actes accomplis sont rescindables pour lésion à compter de l’inscription au registre de commerce et des sociétés.
* en curatelle
Il peut faire le commerce mais avec l’assistance d’un curateur.
* la sauvegarde de justice
Dans ce cas le commerce est possible sous réserve de rescision des actes
Paragraphe 2 : la nationalité
Jusqu'à 2004 la loi imposait la détention d’une carte de commerçant étranger. La détention de cette carte était conditionnée par 3 choses :
* il fallait un titre de séjour
* il fallait des garanties morales
* il fallait une réciprocité dans l’Etat d’origine
2004 la carte a disparu et on demande une autorisation administrative. Le problème c’est le texte de 2004 n’à jamais entrer en application faute de décret. La loi du 24 juillet 2006 a créé un nouveau régime, 2 situations clarifiées :
* le commerçant veut résider en France et en plus exercer la commercialité, dans ce cas il doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant une activité professionnelle (art L313-10 du code de l’entrer de séjour et du droit d’asile
* s’il ne veut pas résider sur le territoire il lui suffit de faire une déclaration auprès de l’autorité administrative
Dans tous les cas, l’autorité administrative va contrôler l’activité, du respect des règles.
Rmq : pour les citoyens de l’union il n’y a pas de déclaration spécifique en vertu du traité (principe qui consacre la liberté d’établissement).
Paragraphe 3 : les incompatibilités et les déchéances
1. les incompatibilités
On ne peut pas être commerçant et membre d’une profession libérale, on ne peut pas non plus être fonctionnaire et commerçant. Il faut article 25 de la loi du 13 juillet 1983 sur le statut de la fonction publique, ce texte interdit aux fonctionnaires de participer à une activité lucrative. C’est a dire que le fonctionnaire ne peut pas contribuer a une activité qui produit des bénéfices même si lui n’en récupère aucun.
1. les déchéances
1. les sources
* les personnes condamnées (art L128-1 du code de commerce)
Sont interdit du commerce les personnes qui ont été condamnées à une peine égale ou supérieure à 3 ans d’emprisonnement sans sursis pour une infraction d’affaire. Jusqu’en 2005 cette interdiction était automatique et perpétuelle. En 2005 la loi réduit la durée de l’interdiction à 10 ans mais la peine était toujours automatique. Dans la fameuse loi du 4 août 2008 (de modernisation de l’économie), la peine n’est plus automatique et dépend de la décision du juge, facultative pour une durée de 10 ans.
* les personnes mise en faillite pour faute
* la fraude fiscale
Le juge peut interdire le fraudeur, c’est facultatif.
1. sanctions
Selon le droit pénal une personne qui viole tout cela encours une peine entre 2 et 5 ans et 375 000€ d’amende. Il est clair que la personne ne peut pas être immatriculé, mais la personne peut quand même faire des actes de commerce. Dans ce cas cette personne est commerçante en pratique en fait, et pourra se voir imposer les obligations du commerçant (inconvénients du statut : la faillite etc). En revanche elle ne pourra pas profiter des avantages du statut (pas de baille commercial).
Paragraphe 4 : restrictions liées à la nature de l’activité
1. les sources (renvoi à la liberté de concurrence)
1. les sources règlementaires
Certaines professions sont soumises à autorisation (ex : les débits de boissons) ou licence d’exploitation. En plus de cela cette autorisation devient une valeur du fond de commerce qui pourra être vendu au successeur (bien incorporel).
1. les sources contractuelles
Le vendeur du fond de commerce peu se voir interdire par son acheteur tout installation a proximité. La clause est valable mais elle porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. Il faut donc faire un arbitrage entre la liberté de l’acheteur et la liberté du vendeur. La clause est admise, la première condition c’est qu’elle doit satisfaire les intérêts légitimes de l’entreprise, il faut donc que la clause se justifie par l’activité. La deuxième condition, la clause ne doit pas empêcher toute activité dans le domaine professionnel. La troisième condition, la clause doit être limité dans le temps et dans l’espace (grande durée petite surface, petite durée petite surface).
1. le cas des magasins à grande surface
L’article 1er de la loi du 27 décembre 1973, loi Royer. La loi Royer a cherché un équilibre entre les petits commerces et les grandes surfaces. La réglementation française a été très stricte sur ce terrain. Le dernier texte appliquer est la loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) qui avait poser les conditions suivantes, toutes implantations d’une surface supérieure à 300m2 étaient soumises à autorisation d’une commission département d’équipement commercial. La loi Raffarin prévoyait qu’au delà de 6000m2 il fallait une enquête publique pour vérifier l’impacte. Cette réglementation a été fortement critiquée par Bruxelles, pour défaut du respect du principe d’établissement.
La loi du 4 août 2008 , désormais le seuil d’autorisation est passé de 300 à 1000m2, la commission départementale est essentiellement composé d’homme politique, les compétences de la commissions sont accrus. La commission peut saisir l’autorité de la concurrence quand elle a le sentiment qu’une enseigne verrouille une zone géographique. Il est possible d’examiner en profondeur les projets qui concernent les petites communes de moins de 20 000 habitants pour des surfaces comprises entre 300 et 1000m2.
Section 2 : les autres professionnels non commerçants
Paragraphe 1 : les professions agricoles
L’article L110-1, l’activité de production n’est pas une activité commerciale, l’agriculteur n’est pas un commerçant. En matière de compétence le code de commerce exclus les vignerons, les agriculteurs, les cultivateurs du champ de compétence du tribunal de commerce.
La jurisprudence avant 1988 s’est livrée à des distinctions compliquées, 2 critères :
* la taille de l’entreprise commandait la nature de l’entreprise (beaucoup de salariés, beaucoup de clients et de fournisseurs rendaient l’entreprise commerciale.
* L’accessoire (civil et commercial), l’accessoire civil c’est a dire un acte de commerce fait par un agriculteur devient un acte civil. L’accessoire commercial c’est a dire que l’agriculteur se livre en masse a des acte de commerce par nature qui déstructure l’activité au point que l’activité civil s’en trouvait commercial (hypothèse de l’agriculteur qui achetait pour revendre en masse)
Pour un élevage de gallinacé, l’achat d’aliment pour les poules ne changeait pas la nature du métier, cela restait un acte civil. Pour l’élevage de bovin, elle s’est prononcée pour l’acte commercial.
La loi du 30 décembre 88 a posé le principe selon lequel l’activité agricole est une activité civile (art L313-11 du code rural).
Situation 1 : l’élevage industriel est toujours une activité civile
Situation 2 : activité de transformation, si l’agriculteur transforme ses produits, l’activité est civile. Si l’agriculteur transforme majoritairement des produits achetés à l’extérieur alors cela peut entrainer le caractère commercial de l’activité.
Situation 3 : l’achat pour revente. L’agriculteur vend ses produits (civil). Si en plus il vend en masse des produits achetés à l’extérieur il peut avoir en plus la qualité de commerçant. Dans cette hypothèse il aura 2 qualités, il sera inscrit dans le registre de l’agriculture, et sera inscrit au RCS pour cette activité.
Le statut de l’agriculteur ressemble beaucoup au statut de commerçant. Depuis 2006 il existe un fonds agricole qui ressemble au fonds commercial. Le conjoint de l’agriculteur a des droits comme le conjoint du commerçant. L’agriculteur civil peut être mis en faillite même s’il n’est pas commerçant.
Paragraphe 2 : les professions artisanales
Ambigüité concernant l’artisan. La tendance est de le considérer comme commerçant, ils achètent pour revendre. Il y a des commerçants qui n’achètent pas pour revendre : les autos écoles, les coiffeurs. Depuis le début du 20e, la jurisprudence admet que l’artisan n’est pas forcément un commerçant. Cette orientation du juge a été confirmée par la loi. Depuis 1925 la loi donne un statut à l’artisan, avec un registre des métiers, une chambre des métiers et divers avantages.
1. les 2 statuts
Il y a un statut de droit privé qui est un statut de droit civil, et un statut administratif qui peut s’accompagner du statut de commerçant.
1. le statut de droit privé
Ce statut a pour origine la jurisprudence. Dans un arrêt du 22 avril 1909, arrêt du cordonnier, la Cour de Cassation va établir un arrêt de principe, il s’attache à un certain nombre de critères très concret, il constate que cette personne n’a pas de main d’œuvre, pas de machine, pas de stock et achète très peu, et a très peu recours au crédit. Sur la base de ces critères il s’en déduit que cette personne a un statut exclusif de celui de commerçant. Ce qui caractérise l’artisan c’est qu’il accompli la tache seul et de manière manuel. Cette personne en outre ne spécule pas, ou très peu, elle n’achète pas pour revendre. L’artisan civil peut être mis en faillite.
1. le statut administratif de l’artisan
Loi du 5 juillet 1996 (loi Raffarin) compléter par la loi du 4 août 2008 (loi Lagarde). Ce statut est composé d’un titre, d’une organisation professionnelle et d’un répertoire.
1. l’immatriculation de l’artisan
L’artisan qui a un statut doit être immatriculer au répertoire des métiers (250 métiers), sont inscrit les personnes physiques ou morales qui ont une activité indépendante, exercé en vertu d’un titre règlementé à condition qu’elle n’emploi pas plus de 10 salariés ( jusqu'à 5 civil, 6 à 10 statut administratif).
Il y a des commerçants qui ne sont plus immatriculés, les autos entrepreneurs qui payent un impôt forfaitaire ainsi qu’un forfait de cotisation social. Ce sont des personnes qui ont par année civile un chiffre d’affaire hors taxe entre 32 000 et 80 000€. Ces personnes dépendent d’une chambre des métiers, elle contrôle la profession, elle délivre les diplômes et elle tien le répertoire. C’est la chambre des métiers qui attribue un titre sur la base soit d’un diplôme soit d’une expérience il y a 2 titres :
* le titre d’artisan qui suppose soit le diplôme soit l’expérience, délivré par le président de la chambre
* le titre de maitre artisan, doit avoir le diplôme et une expérience de 2 ans
1. les rapports entre les statuts de commerçant et d’artisans
De 5 à 10 salariés on peut être artisan et commerçant. Au delà de 10, commerçant pure.
En pratique le statut civil confère des droits civils. Le statut administratif en revanche se rapproche beaucoup du statut de commerçant. L’artisan immatriculé qui n’a pas plus de 10 salariés pourra quand même bénéficier du statut des baux commerciaux.
Paragraphe 3 : les professions libérales
Pour des raisons coutumières, ces professions là n’étaient jamais commerciales. Le problème c’est que la catégorie est très mal définie. La profession juridique (avocat, commissaire aux comptes, officiers ministériels, les activités d’enseignement etc.) sont des professions libérales.
En pratique c’est plus difficile : un expert en diagnostique a été identifié par la cours de cassation comme commerçant, un dentiste est parfois considérer comme commerçant, les établissements d’enseignement
Sont parfois identifiés à des commerçants lorsqu’il y a des activités de service parallèle.
La loi de plus en plus rapproche le statut de celui d’un commerçant, depuis 2006 ces professions sont soumises au régime de la faillite.
Ce qui caractérise le professionnel libéral c’est une forte main d’œuvre, une forte spéculation, très lourds investissements. Il existe aujourd’hui un embryon de cabinet libéral à l’image du fond de commerce. En raison d’une décision de la cour de cassation, arrêt du 7 novembre 2000. Avant cet arrêt la cour de cassation affirmait de façon continue et ferme que la clientèle civile d’une profession libérale n’était pas à vendre, on ne pouvait pas porter atteinte à la liberté du client. Toute vente de ce type était déclarée nulle. Depuis l’arrêt du 7 novembre 2000, la cour de cassation déclare que l’on peut vendre le cabinet avec la clientèle attachée à condition que cela n’entrave pas la liberté des clients. Il ne serait pas possible d’inscrire une clause de non concurrence qui interdirait au vendeur de garder ses clients. La profession libérale ne justifie plus son indépendance.
1. les sociétés civiles
1. les sociétés civiles en général (art 1845-2 du code civil)
1. la constitution
La société n’existe que si elle est immatriculée au registre du commerce. Il y a des associés (au moins 2), cette société est marqué très fortement par l’intuitus-personae (la confiance réciproque des associés). Un mineur peut être associé d’une société civile.
Ils ne sont pas important, juste symbolique. Trois types d’apports possibles :
* espèce (argent)
* nature (chose, bien, immeubles)
* industrie (un savoir faire, une réputation, une compétence)
Dans une société civile il n’y a pas de montant minimum de capital, car les associés ont une responsabilité illimitée.
1. le fonctionnement
La société civile est dirigée par un gérant associé ou salarié, ce gérant est quelqu’un qu’on peut révoqué très facilement, sans motifs, il n’est même pas indemnisé. Son départ n’entraîne pas la fin de la société.
En interne, le gérant peut faire tous les actes de gestions dans l’intérêt de la société. Toutefois des clauses peuvent limités ces droits, par exemple l’interdiction de dépenser dans un achat directe plus de 300 000€ d’un coup. Si le gérant viole la clause les fautifs, les responsables.
En externe (par rapport au tiers), tous ce que fait le gérant engage la société même si ses pouvoirs sont limités.
Les associés sont indéfiniment responsables des dettes de la société, mais pas solidairement, ils sont redevables de toutes les dettes mais on ne peut pas demander à l’un des associés de tout payer d’un coup. Si un associé veut quitter la société, cela suppose une décision unanime. Le départ de l’associé sera publié au RCS, cela n’entraîne pas la fin de la société. En cas de mésentente, le juge peut décider du départ d’un associé.
1. la dissolution
Elle survit à la mort d’un associé. Il peut être issu d’une décision unanime.
1. les sociétés civiles particulières
1. les SCM (sociétés civiles de moyen)
Ce sont des sociétés civiles qui ont un statut particulier, ils s’adressent aux personnes physiques et morales exerçant une profession libérale. La SCM a un objet très limité, qui se limite à faciliter l’activité des associés. La SCM n’a pas d’activité propre, elle permet la mise en commun des moyens.
1. la SCP (sociétés civiles professionnelle)
Il s’agit d’une société composée d’une personne physique (seulement) exerçant une même profession libérale soumise à un statut. Ici la société exerce l’activité professionnelle.
Les statuts de la SCP sont écrits, cette société a une raison sociale (c’est la liste des noms des associés), cette société a un capital divisé en parts égales qui ne sont pas négociables.
Tous les associés sont gérant en même temps, ces gérants sont responsables de leurs actes devant la société. Quant aux associés, ils sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes à l’égard des tiers. La société est solidaire des dettes et des fautes de l’associé.
1. les sociétés d’exercice libérales (SEL)
En 1990 on permet aux professions règlementées de former des sociétés commerciales par la forme. On y retrouve la SARL (ici la SELARL), un SELAFA (société d’exercice libéral à forme anonyme), SELCA (société libérale d’exercice par action). La loi permet aujourd’hui de créer des sociétés d’exercice libérales de participation financière, des holdings qui gèrent des participations dans les SEL.
Le but final c’est surtout le régime fiscal car sous ces SEL les associés vont payer l’impôt sur les sociétés, plus avantageux que l’impôt sur les revenus.
Le tribunal compétent est le tribunal de grande instance, et non le tribunal de commerce.
1. règles générales
En principe la SEL réunit les personnes de même profession, mais il n’est pas impossible sous certaines conditions plusieurs activités différentes et complémentaires. Cette société a une dénomination sociale, qui se décompose en trois éléments :
* le nom de la société
* le type de la société
* le montant du capital social
Les principales étapes pour constituer la société :
* il faut demander l’autorisation de la profession (ordre des avocats etc.)
* l’immatriculation du RCS (personnalité juridique)
1. la responsabilité
S’agissant des dettes, les associés sont responsables dans la limite de leurs apports. La contrepartie ici c’est qu’il faut un capital important, un capital qui devra être détenu à plus de 50% par des associés en exercice.
Concernant les fautes professionnelles, il faut avoir que la société est solidaire de l’associé par rapport à son client.
2010年11月30日星期二
Chapitre 3 : les obligations du commerçant
Les obligations qui pèsent sur le commerçant ont tendance à s’alléger. Aujourd’hui les obligations imposées aux commerçants sont surtout faites pour assurer une meilleure visibilité des tiers. En regard le commerçant se protège de mieux en mieux :
la loi du 1er août 2003 a permis aux commerçants de déclarer sa résidence principale insaisissable, c’est à dire que le commerçant peut réserver une partie de son patrimoine
la loi du 4 août 2008 permet aux commerçants de déclarer tous ses biens fonciers insaisissables
Section 1 : l’immatriculation du commerçant (art L123-1 du code de commerce)
Paragraphe 1 : l’organisation du « registre »
le régime de l’obligation de publication
Dès 1807 le commerçant devait publier. Il affichait des choses au tribunal. C’est une loi du 18 mars 1919 qui a confié au greffe du tribunal de commerce la gestion du registre. En Allemagne il y avait un registre tenu par le juge. En France, cela veut dire qu’il n’y a pas de contrôle immédiat de la publication.
Deux obligations en découlent :
la loi de 1919 a créé un registre local auprès de chaque tribunal de commerce
on a créé un registre national qui prend le nom de : institut national de la propriété industrielle (INPI)
La loi du 1er juin 1923 oblige le commerçant à inscrire son numéro d’immatriculation sur ses papiers.
La loi du 9 août 1953, la loi supprime le registre et le remplace par des dossiers individuels. Cette loi est très importante car elle oblige le commerçant à justifier au greffe sa situation. A partir de ce moment une immatriculation confère la qualité du commerçant (présomption simple de commercialité, c’est le greffier qui reçoit la demande). Ceux qui ne s’immatriculent pas, ne peuvent pas se prévaloir du statut de commerçant (plus de présomption), mais on peut leur imposer les devoirs du statut (pourront être mis en faillite).
Aujourd’hui le texte de base de cela est le décret du 30 mai 2004 qui règlemente l’immatriculation au RCS.
les modalités
les personnes concernées
les personnes physiques (art L123-1-1)
La loi est impérative, le commerçant personne physique est tenu de demander son immatriculation, c’est une obligation. Elle fixe même un délai pour cela, soit dans les 15 jours qui suivent le début de l’activité soit dan le mois qui précède le début de l’activité.
Ainsi l’article 123-3 indique qu’en l’absence de démarche le juge peut enjoindre le commerçant de s’immatriculer. A défaut d’exécution dans les 15 jours, une amende de 3700€ est encourue. A ce moment le juge ordonne l’inscription et si la personne ne se livre pas, 3700€ et 6 mois d’emprisonnement.
La loi du 4 août 2008 dispense d’immatriculation l’auto entrepreneur commerçant, quelqu’un qui paye forfaitairement l’impôt, les cotisations sociales (activité de vente, chiffre d’affaire de 80 000€HT/an, et seuil de 32 000€HT/ans pour les activités de service).
les personnes morales (art L123-1-2)
Les sociétés française ayant leurs sièges en France, les sociétés étrangères ayant un établissement en France, les EPIC, GIE (groupements d’intérêts économiques, être moral qui facilite l’activité de ses membres mais qui n’a pas de buts lucratifs, il a un but économique, le GIE carte bleu), doivent être immatriculé. Il n’y a pas de délai, ce n’est pas utile, de l’immatriculation découle l’indispensable personnalité juridique.
le lieu de l’immatriculation
Pour les personnes physiques c’est le lieu du principal établissement, pour les personnes physiques le commerce peut être exercé dans le local d’habitation. De même la loi du 4 août 2008 permet aux personnes physiques de se domicilier en commun. L’inscription est personnelle, chaque personne n’aura jamais qu’un seul numéro d’immatriculation. Toutefois la loi organise 2 types d’inscriptions qui s’ajoutent à la première, le commerçant peut demander une inscription complémentaire lorsqu’il a 2 établissements dans le ressort d’une même greffe, et le commerçant peut demander une inscription secondaire lorsqu’il a un établissement secondaire auprès d’un autre greffe.
L’immatriculation aux personnes morales se fait au lieu du siège statutaire de la personne moral. Parfois le siège réel est différent du siège statutaire.
le contenu des données
Pour les personnes physiques la loi réclame d’indiquer l’état civil (nom, prénom, DDN, le régime matrimonial n’est pas requis), l’indication sur l’entreprise, l’organisation juridique (location gérance).
Pour les personnes morales, il faut la désignation de la personne morale (dénomination sociale, la forme juridique, capital, siège), identification de l’activité de la personne morale, identification des associés et des dirigeant, une annexe qui renferme les statuts de l’entreprise, les actes de nomination initiaux, et le rapport du commissaire au compte.
les formalités à accomplir
Le commerçant prend l’initiative de se rendre en greffe du tribunal de commerce (article L123-5), c’est le greffe qui va ensuite diriger le dossier vers le CFE (centre des formalités des entreprises), ce que l’on appelle le guichet unique de création des entreprises, c’est à dire qu’en un seul document on va procéder à toutes les inscription sociales, fiscales requises.
Il est possible depuis 2007 de pratiquer ces démarches depuis internet (CFEV : centre des formalités des entreprises virtuelles). En échange du dépôt du dossier, le greffe remet au déposant un récépissé, il vaut preuve de la procédure (commerçant en devenir). Le greffier filtre les dossiers, mais il ne contrôle pas e profondeur. Le greffier se contente d’examiner la régularité formelle (pièces requises). Donc le greffier ne vérifie jamais l’exactitude des données. Lorsque les pièces ne sont pas toutes présentes, le déposant est informé dans un délai de 24 heures. Cette décision peut être soumise au juge. Si le dépôt est accepté et si l’immatriculation est faite, le greffier transmet une copie des pièces à l’INPI puis dans les 8 jours, il publie le dossier au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Chaque fois qu’il y aura une modification de la situation il faudra publier de nouveau dans les mêmes conditions. A la fin de l’activité le commerçant doit demander sa radiation, la demande est faite un mois avant la fin de l’activité, et effet de la radiation un mois après la fin de l’activité.
Pour les sociétés c’est particulier, il n’y a pas de délai d’inscription. Pour la radiation, la société est radiée à la clôture de la liquidation (au moment où la société est morte).
Toute information mensongère entraine une sanction de 6 mois d’emprisonnement et 4500€ d’amende.
Paragraphe 2 : les effets de l’immatriculation
effet positif de l’immatriculation
les personnes physiques
En principe grâce à l’immatriculation, la personne est présumée commerçante. La personne immatriculée peut démontrer qu’elle n’est pas commerçante, la présomption n’est pas absolue. Cela suppose qu’elle prouve que les tiers savaient qu’elle n’est pas commerçante. On dit que la présomption est de double nature. De leur coté les tiers peuvent prouver que la personne n’est pas commerçante, présomption simple.
Dans l’autre sens la preuve aussi peut être administrée, une personne qui n’est pas immatriculée peut démontrer qu’elle est commerçante. Dans ce cas là, la personne va supporter les inconvénient et les devoirs rattachés au statut : supporter le régime de la faillite, mais elle ne va pas bénéficier des avantages : le bail.
Les tiers ont parfois intérêt à démontrer que la personne non immatriculée est bien commerçante (présomption de solidarité, présomption simple).
les personnes morales
Pour les sociétés commerciales, l’enjeu est d’avoir la personnalité juridique. La société non immatriculée est un contrat sec mais peut être qui a été exécuté.
Il y a 3 catégories de sociétés non immatriculée :
la société en participation : la situation est voulue par les associés, car la personnalité ne sert à rien (ex : une société créée en vu du gardiennage d’autres sociétés, mise en commun de moyens)
la société de fait : société irrégulière, il lui manque une condition d’existence et parfois l’immatriculation, c’est involontaire
la société créée de fait : société découverte au stade de sa liquidation (faire comme si on était en société pour liquider les biens communs), volontaire.
L’immatriculation peut servir de purge, elle permet de corriger des irrégularités constitutives (ex : désignation du PDG d’une SARL irrégulière, immatriculation au RCS pour régulariser cette nomination).
effets négatifs (article L123-9 du code de commerce)
Ce qui n’est pas déclaré est inopposable aux tiers, sauf si on prouve que les tiers savaient.
effet à l’égard des tiers
Les tiers peuvent consulter le BODACC, aperçoivent le numéro d’immatriculation (sur les courriers, le numéro SIREN : système informatique pour le répertoire des entreprise, numéro à 9 chiffres, complété par le numéro SIRET : système information pour le répertoire des établissement, 5 chiffres, le code APE : activité principale exercée, ce code comporte 4 chiffres désignant le type d’activité).
RCS + le nom de la ville + A (physique) ou B (morale) + SIREN (9 chiffres) ou SIRET (14 chiffres).
Si cela n’est pas appliqué, une amende de 4e classe de 750€ est appliquée.
Le commerçant a une carte d’identité : le K BISS, pour monter qu’il est bien immatriculé.
Section 2 : les obligations comptables du commerçant
Paragraphe 1 : les sources (article L123-12 du code du commerce)
C’est ce texte qui impose à tous commerçants de pratiquer l’enregistrement comptable des mouvements du patrimoine de son entreprise. Il s’agit donc d’une obligation qui ne concerne que les commerçants.
L’obligation est ancienne, on peut remonter au code de 1807. Le point de départ de la réglementation moderne se trouve sur la loi comptable du 30 avril 1983. Cette loi transpose une directive européenne de 1978, directive de normalisation. Sur cette base de normalisation, a été adopté le plan comptable général en 1999. Il y a en ce domaine beaucoup d’usages qui sont formés par les professionnels que sont les ordres d’experts comptables, et les compagnies de commissaires aux comptes.
Paragraphe 2 : les documents comptables
les livres comptables
Le livre chronologique, baptisé livre journal.
Le livre méthodologique, le grand livre.
Le livre d’inventaire, qui désigne valeur et quantité des éléments à la date de l’inventaire.
Sur le plan juridique, ces documents sont contrôlés par le greffier du tribunal de commerce, ces documents sont conservés 10 ans. La comptabilité peut faire preuve entre commerçants (système de la preuve libre), un commerçant peut utiliser sa propre comptabilité pour prouver contre un commerçant (dans ce cas là a ses risques et périls car ici la preuve est indivisible).
Le juge peut demander dans certains cas toute la comptabilité (ex : en cas de faillite).
les documents de synthèse
Le compte de bilan, le compte de résultats et annexes. Ces trois documents sont indissociables (doivent être fournis ensemble), il faut une image fidèle de la situation.
Les sociétés à risques limités (SA, SARL) ont l’obligation de publier leurs comptes au RCS.
L’obligation est générale pour les commerçants, toutefois la loi du 4 août 2008 est à l’origine d’une exception, l’auto entrepreneur est dispensé de tenir une comptabilité. En revanche il doit respecter 2 obligations, il doit tenir un livre chronologique, et doit tenir un récapitulatif annuel des achats.
Paragraphe 3 : l’élaboration des documents comptables
les 3 principes
La partie double, le coût historique et la comptabilité d’exercice.
sanctions particulières (pénal, commercial)
Sur le plan pénal : il y a le faux (3 ans d’emprisonnement, 45 000€ d’amende), infraction à la fraude fiscale (5 ans d’emprisonnement, 35 000€ d’amende), délit de banqueroute (5 ans d’emprisonnement, 75 000€ d’amende).
Sur le plan commercial : la faillite personnelle qui accompagne systématiquement la banqueroute (débouche sur une interdiction professionnelle et perte de mandat politique).
Section 3 : l’obligation de déclarer la cessation des paiements
A partir du 20e l’objectif est de simplifier le paiement des créanciers. Depuis 1967 le but a évoluer, on parle de la sauvegarde des créanciers. Ce que l’on recherche c’est le remboursement des dettes.
La loi du 25 janvier 1985 sur le règlement judiciaire qui pose 3 objectifs hiérarchisés :
sauvegarde de l’entreprise
sauvegarde des emplois
sauvegarde des créanciers
Le problème de cette loi c’est que dans 9 cas sur 10 il débouchait sur une faillite.
La loi du 26 juillet 2005 compléter par la loi du 4 août 2008, l’intérêt est d’avoir créer avant la cessation de paiement, une période de sauvegarde que peut demander le commerçant. A ce stade le juge va élaborer un plan de sauvegarde. Le plan sauvegarde prévoit des mesures pour des périodes inférieurs à 10 ans.
Le bilan : grande réussite car les ¾ des entreprises réclament le plan de sauvegarde.
La loi LME ajoute, le dirigeant de bonne foi qui s’est porté caution d’une société, peut bénéficier de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel.
Les obligations qui pèsent sur le commerçant ont tendance à s’alléger. Aujourd’hui les obligations imposées aux commerçants sont surtout faites pour assurer une meilleure visibilité des tiers. En regard le commerçant se protège de mieux en mieux :
la loi du 1er août 2003 a permis aux commerçants de déclarer sa résidence principale insaisissable, c’est à dire que le commerçant peut réserver une partie de son patrimoine
la loi du 4 août 2008 permet aux commerçants de déclarer tous ses biens fonciers insaisissables
Section 1 : l’immatriculation du commerçant (art L123-1 du code de commerce)
Paragraphe 1 : l’organisation du « registre »
le régime de l’obligation de publication
Dès 1807 le commerçant devait publier. Il affichait des choses au tribunal. C’est une loi du 18 mars 1919 qui a confié au greffe du tribunal de commerce la gestion du registre. En Allemagne il y avait un registre tenu par le juge. En France, cela veut dire qu’il n’y a pas de contrôle immédiat de la publication.
Deux obligations en découlent :
la loi de 1919 a créé un registre local auprès de chaque tribunal de commerce
on a créé un registre national qui prend le nom de : institut national de la propriété industrielle (INPI)
La loi du 1er juin 1923 oblige le commerçant à inscrire son numéro d’immatriculation sur ses papiers.
La loi du 9 août 1953, la loi supprime le registre et le remplace par des dossiers individuels. Cette loi est très importante car elle oblige le commerçant à justifier au greffe sa situation. A partir de ce moment une immatriculation confère la qualité du commerçant (présomption simple de commercialité, c’est le greffier qui reçoit la demande). Ceux qui ne s’immatriculent pas, ne peuvent pas se prévaloir du statut de commerçant (plus de présomption), mais on peut leur imposer les devoirs du statut (pourront être mis en faillite).
Aujourd’hui le texte de base de cela est le décret du 30 mai 2004 qui règlemente l’immatriculation au RCS.
les modalités
les personnes concernées
les personnes physiques (art L123-1-1)
La loi est impérative, le commerçant personne physique est tenu de demander son immatriculation, c’est une obligation. Elle fixe même un délai pour cela, soit dans les 15 jours qui suivent le début de l’activité soit dan le mois qui précède le début de l’activité.
Ainsi l’article 123-3 indique qu’en l’absence de démarche le juge peut enjoindre le commerçant de s’immatriculer. A défaut d’exécution dans les 15 jours, une amende de 3700€ est encourue. A ce moment le juge ordonne l’inscription et si la personne ne se livre pas, 3700€ et 6 mois d’emprisonnement.
La loi du 4 août 2008 dispense d’immatriculation l’auto entrepreneur commerçant, quelqu’un qui paye forfaitairement l’impôt, les cotisations sociales (activité de vente, chiffre d’affaire de 80 000€HT/an, et seuil de 32 000€HT/ans pour les activités de service).
les personnes morales (art L123-1-2)
Les sociétés française ayant leurs sièges en France, les sociétés étrangères ayant un établissement en France, les EPIC, GIE (groupements d’intérêts économiques, être moral qui facilite l’activité de ses membres mais qui n’a pas de buts lucratifs, il a un but économique, le GIE carte bleu), doivent être immatriculé. Il n’y a pas de délai, ce n’est pas utile, de l’immatriculation découle l’indispensable personnalité juridique.
le lieu de l’immatriculation
Pour les personnes physiques c’est le lieu du principal établissement, pour les personnes physiques le commerce peut être exercé dans le local d’habitation. De même la loi du 4 août 2008 permet aux personnes physiques de se domicilier en commun. L’inscription est personnelle, chaque personne n’aura jamais qu’un seul numéro d’immatriculation. Toutefois la loi organise 2 types d’inscriptions qui s’ajoutent à la première, le commerçant peut demander une inscription complémentaire lorsqu’il a 2 établissements dans le ressort d’une même greffe, et le commerçant peut demander une inscription secondaire lorsqu’il a un établissement secondaire auprès d’un autre greffe.
L’immatriculation aux personnes morales se fait au lieu du siège statutaire de la personne moral. Parfois le siège réel est différent du siège statutaire.
le contenu des données
Pour les personnes physiques la loi réclame d’indiquer l’état civil (nom, prénom, DDN, le régime matrimonial n’est pas requis), l’indication sur l’entreprise, l’organisation juridique (location gérance).
Pour les personnes morales, il faut la désignation de la personne morale (dénomination sociale, la forme juridique, capital, siège), identification de l’activité de la personne morale, identification des associés et des dirigeant, une annexe qui renferme les statuts de l’entreprise, les actes de nomination initiaux, et le rapport du commissaire au compte.
les formalités à accomplir
Le commerçant prend l’initiative de se rendre en greffe du tribunal de commerce (article L123-5), c’est le greffe qui va ensuite diriger le dossier vers le CFE (centre des formalités des entreprises), ce que l’on appelle le guichet unique de création des entreprises, c’est à dire qu’en un seul document on va procéder à toutes les inscription sociales, fiscales requises.
Il est possible depuis 2007 de pratiquer ces démarches depuis internet (CFEV : centre des formalités des entreprises virtuelles). En échange du dépôt du dossier, le greffe remet au déposant un récépissé, il vaut preuve de la procédure (commerçant en devenir). Le greffier filtre les dossiers, mais il ne contrôle pas e profondeur. Le greffier se contente d’examiner la régularité formelle (pièces requises). Donc le greffier ne vérifie jamais l’exactitude des données. Lorsque les pièces ne sont pas toutes présentes, le déposant est informé dans un délai de 24 heures. Cette décision peut être soumise au juge. Si le dépôt est accepté et si l’immatriculation est faite, le greffier transmet une copie des pièces à l’INPI puis dans les 8 jours, il publie le dossier au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Chaque fois qu’il y aura une modification de la situation il faudra publier de nouveau dans les mêmes conditions. A la fin de l’activité le commerçant doit demander sa radiation, la demande est faite un mois avant la fin de l’activité, et effet de la radiation un mois après la fin de l’activité.
Pour les sociétés c’est particulier, il n’y a pas de délai d’inscription. Pour la radiation, la société est radiée à la clôture de la liquidation (au moment où la société est morte).
Toute information mensongère entraine une sanction de 6 mois d’emprisonnement et 4500€ d’amende.
Paragraphe 2 : les effets de l’immatriculation
effet positif de l’immatriculation
les personnes physiques
En principe grâce à l’immatriculation, la personne est présumée commerçante. La personne immatriculée peut démontrer qu’elle n’est pas commerçante, la présomption n’est pas absolue. Cela suppose qu’elle prouve que les tiers savaient qu’elle n’est pas commerçante. On dit que la présomption est de double nature. De leur coté les tiers peuvent prouver que la personne n’est pas commerçante, présomption simple.
Dans l’autre sens la preuve aussi peut être administrée, une personne qui n’est pas immatriculée peut démontrer qu’elle est commerçante. Dans ce cas là, la personne va supporter les inconvénient et les devoirs rattachés au statut : supporter le régime de la faillite, mais elle ne va pas bénéficier des avantages : le bail.
Les tiers ont parfois intérêt à démontrer que la personne non immatriculée est bien commerçante (présomption de solidarité, présomption simple).
les personnes morales
Pour les sociétés commerciales, l’enjeu est d’avoir la personnalité juridique. La société non immatriculée est un contrat sec mais peut être qui a été exécuté.
Il y a 3 catégories de sociétés non immatriculée :
la société en participation : la situation est voulue par les associés, car la personnalité ne sert à rien (ex : une société créée en vu du gardiennage d’autres sociétés, mise en commun de moyens)
la société de fait : société irrégulière, il lui manque une condition d’existence et parfois l’immatriculation, c’est involontaire
la société créée de fait : société découverte au stade de sa liquidation (faire comme si on était en société pour liquider les biens communs), volontaire.
L’immatriculation peut servir de purge, elle permet de corriger des irrégularités constitutives (ex : désignation du PDG d’une SARL irrégulière, immatriculation au RCS pour régulariser cette nomination).
effets négatifs (article L123-9 du code de commerce)
Ce qui n’est pas déclaré est inopposable aux tiers, sauf si on prouve que les tiers savaient.
effet à l’égard des tiers
Les tiers peuvent consulter le BODACC, aperçoivent le numéro d’immatriculation (sur les courriers, le numéro SIREN : système informatique pour le répertoire des entreprise, numéro à 9 chiffres, complété par le numéro SIRET : système information pour le répertoire des établissement, 5 chiffres, le code APE : activité principale exercée, ce code comporte 4 chiffres désignant le type d’activité).
RCS + le nom de la ville + A (physique) ou B (morale) + SIREN (9 chiffres) ou SIRET (14 chiffres).
Si cela n’est pas appliqué, une amende de 4e classe de 750€ est appliquée.
Le commerçant a une carte d’identité : le K BISS, pour monter qu’il est bien immatriculé.
Section 2 : les obligations comptables du commerçant
Paragraphe 1 : les sources (article L123-12 du code du commerce)
C’est ce texte qui impose à tous commerçants de pratiquer l’enregistrement comptable des mouvements du patrimoine de son entreprise. Il s’agit donc d’une obligation qui ne concerne que les commerçants.
L’obligation est ancienne, on peut remonter au code de 1807. Le point de départ de la réglementation moderne se trouve sur la loi comptable du 30 avril 1983. Cette loi transpose une directive européenne de 1978, directive de normalisation. Sur cette base de normalisation, a été adopté le plan comptable général en 1999. Il y a en ce domaine beaucoup d’usages qui sont formés par les professionnels que sont les ordres d’experts comptables, et les compagnies de commissaires aux comptes.
Paragraphe 2 : les documents comptables
les livres comptables
Le livre chronologique, baptisé livre journal.
Le livre méthodologique, le grand livre.
Le livre d’inventaire, qui désigne valeur et quantité des éléments à la date de l’inventaire.
Sur le plan juridique, ces documents sont contrôlés par le greffier du tribunal de commerce, ces documents sont conservés 10 ans. La comptabilité peut faire preuve entre commerçants (système de la preuve libre), un commerçant peut utiliser sa propre comptabilité pour prouver contre un commerçant (dans ce cas là a ses risques et périls car ici la preuve est indivisible).
Le juge peut demander dans certains cas toute la comptabilité (ex : en cas de faillite).
les documents de synthèse
Le compte de bilan, le compte de résultats et annexes. Ces trois documents sont indissociables (doivent être fournis ensemble), il faut une image fidèle de la situation.
Les sociétés à risques limités (SA, SARL) ont l’obligation de publier leurs comptes au RCS.
L’obligation est générale pour les commerçants, toutefois la loi du 4 août 2008 est à l’origine d’une exception, l’auto entrepreneur est dispensé de tenir une comptabilité. En revanche il doit respecter 2 obligations, il doit tenir un livre chronologique, et doit tenir un récapitulatif annuel des achats.
Paragraphe 3 : l’élaboration des documents comptables
les 3 principes
La partie double, le coût historique et la comptabilité d’exercice.
sanctions particulières (pénal, commercial)
Sur le plan pénal : il y a le faux (3 ans d’emprisonnement, 45 000€ d’amende), infraction à la fraude fiscale (5 ans d’emprisonnement, 35 000€ d’amende), délit de banqueroute (5 ans d’emprisonnement, 75 000€ d’amende).
Sur le plan commercial : la faillite personnelle qui accompagne systématiquement la banqueroute (débouche sur une interdiction professionnelle et perte de mandat politique).
Section 3 : l’obligation de déclarer la cessation des paiements
A partir du 20e l’objectif est de simplifier le paiement des créanciers. Depuis 1967 le but a évoluer, on parle de la sauvegarde des créanciers. Ce que l’on recherche c’est le remboursement des dettes.
La loi du 25 janvier 1985 sur le règlement judiciaire qui pose 3 objectifs hiérarchisés :
sauvegarde de l’entreprise
sauvegarde des emplois
sauvegarde des créanciers
Le problème de cette loi c’est que dans 9 cas sur 10 il débouchait sur une faillite.
La loi du 26 juillet 2005 compléter par la loi du 4 août 2008, l’intérêt est d’avoir créer avant la cessation de paiement, une période de sauvegarde que peut demander le commerçant. A ce stade le juge va élaborer un plan de sauvegarde. Le plan sauvegarde prévoit des mesures pour des périodes inférieurs à 10 ans.
Le bilan : grande réussite car les ¾ des entreprises réclament le plan de sauvegarde.
La loi LME ajoute, le dirigeant de bonne foi qui s’est porté caution d’une société, peut bénéficier de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel.
2010年11月28日星期日
TITRE 1 Le commerçant et les autres professionnels de la vie commerciale
Chapitre I L’exigence de l’accomplissement d’acte de commerce par le commerçant
Art L 121-1 du code de commerce : sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leurs professions habituelles.
Deux mots essentiel : Professionnel & profession
I - Les conditions
1 - l’exercice a titre professionnel et habituel
Habituel : une suite ininterrompue d’acte. On désigne ici la continuité de l’activité du professionnel. Ex : Le fait d’être inscrit sur les listes électorales de la CCI ne signifie pas que vous êtes un commerçant.
Professionnel : faut critère l’indépendance. Ce critère est inexacte il y a des commerçant qui ne sont pas indépendant. Le vrais critère est le caractère lucratif : Le profit. Ce qui est professionnel c’est de faire du profit. En conséquence le JP à étendu la commercialité a toutes les activités lucratives qui n’ont rien de professionnel ex : La spéculation en bourse.
2 – L’exercice a titre personnel et indépendant
Ces éléments là sont jurisprudentiels, ils sont issus de la cour de cassation. C’est donc que la définition était insuffisante.
Il faut donc exclure du champ les mandataires. Les mandataires n’agissent pas pour eux, ils agissent au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre. Agir au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre cela n’est pas professionnel.
La subordination est exclusive de la commercialité, être salarié est incompatible avec la qualité de commerçant.
Les dirigeants de société sont exclut de la commercialité car ils n’agissent pas de manière indépendante et pour eux même. Ils agissent au nom et pour le compte de la société. C’est une variété de mandataire.
L’art. L 110-1 dresse la liste des actes de commerce. Toutefois cette liste n’est pas complète. Il existe en effet d’autres actes liés à l’activité de l’entreprise. La liste c’est la théorie objective, c’est l’acte qui fait que l’on reconnaît que vous êtes commerçant.
II – Classification des actes de commerce
1 – Les actes de commerce par nature et par la forme (Théorie Objective)
A – Les principes
Par nature : C’est l’article L 110-1 qui les décrit. Ces actes là sont automatiquement des actes de commerce
Par la forme : Ces actes sont automatiquement des actes de commerce quelque soit l’identité des personnes qui les accomplissent. Il y a deux types d’acte :
- La lettre de change Art. L110-1 10 alinéa : La loi répute acte de commerce la lettre de change.
- Les sociétés commerciales par la forme.
a) La lettre de change (art. L110-1 10)
La lettre de change permet de payer deux dettes en même temps et en souvent d’accorder du crédit. Trois personnes sont concernées : Le tireur de la lettre demande au tiré de payer à sa place le bénéficiaire. Le tireur est débiteur du bénéficiaire, il lui doit de l’argent ; le tiré est débiteur du tireur, dette n°2. Plutôt que le tireur de payer le bénéficiaire directement il va dire au tiré de payer le bénéficiaire. Cet acte peut être accomplit par des personnes civiles mais cela restera un acte de commerce.
Remarque : Il est très rare qu’un civil utilise la lettre de change, mais un
professionnel qui n’est pas commerçante peut l’utiliser. En cas de litige le tribunal de commerce sera le tribunal compétent.
b) La société commerciale par la forme
La société non commerciale (SNC), La société en commandite simple (SCS), la société a responsabilité limité (SARL), la société anonyme (SA), la société commandite par actions (SCA), la société par action simplifié (SAS), et enfin la société européenne sont des sociétés commerciales par la forme peut importe leurs activités.
Remarque : C’est toujours le tribunal de commerce qui est compétent pour les sociétés commerciales par la forme.
B – Les activités concernées
1) Les activités de distribution
Les activités de distribution sont commerciale Art. L 110-1 a) L’achat pour revente
L’achat : il s’agit d’une acquisition a titre onéreux, il doit y avoir un prix. Peu importe la chronologie on peut revendre quelque chose que l’on n’a pas encore acheté.
La revente repose sur une simple présomption d’intention. Ce qu’il faut c’est que la personne ait l’intention de revendre, une intention simplement présumée. Cela exclut les activités de production ex : un agriculteur n’est pas un commerçant car il vend ce qu’il cultive ou élève, il n’achète pas pour revendre. De même l’activité intellectuelle ou artistique pour les mêmes raisons sont exclus des activités commerciales.
Il faut intégrer à la commercialité l’achat ou revente d’immeuble. Cette extension date d’une loi du 13 juillet 1967. Cependant une exception a été apporté lorsqu’il y a promotion immobilière, c’est à dire construction d’un immeuble puis revente, dans ce cas l’activité est civil. Le promoteur est donc en même temps le constructeur l’acte est un acte civil.
b) Les activités des intermédiaires du commerce
Particularité de la discipline il existe beaucoup d’intermédiaire, ces personnes fournissent une aide, elle ont toujours une activité commerciale. Qui sont elles ?
Les commissionnaires. Art. L110-1 5. Le commissionnaire est une personne qui agit en son nom pour le compte d’autrui.
Les courtiers Art. L110-1 7 le courtier se contente de rapprocher des personnes. Il agit en son nom et pour son compte.
L’agent commercial n’est pas un commerçant. L’agent commercial est un mandataire. Donc ils n’agissent pas en leurs noms et pour le compte d’autrui.
c) Lesactivitésdesintermédiairesdel’immobilier
Les courtiers et les commissionnaires en immeuble accomplissent des actes de commerce.
2) Les activités industrielles Art. L.110-1 5
Les activités industrielles sont toujours commerciales, ce sont des activités de transformation de matière première. Le critère n’est pas l’achat des matériaux et de la revente mais la transformation. Car le client pourrait très bien emmener les matériaux. La JP a une vision large de la transformation, elle assimile a la transformation la construction, la réparation (ex : garagiste a une activité commerciale), les activités de bâtiment, les travaux publics.
3) Les activités de services
On peut résumé en disant que tous est commerciale selon le code de commerce. Il y a des activités spécifiques - Art L.110-1.4 location de meuble. - Les transports L 110-1.5, tous les transports sont concernés.
- Les activités de spectacle public Art. L.110-1.6 (Théatre, Opéra, télé, Cinéma)
- L.110.1.6 Les entreprises de fourniture (Livraison de produit finis), d’agence (agence d’intérim) et de bureau d’affaires (Agents immobiliers, généalogistes).
CLS : Il faut absolument exclure de la commercialité les activités libérales. Autrement dit les experts, médecins, architectes, avocats ne sont jamais rentrés dans le cadre de la commercialité.
4) Les activités financières
L.110-1.7, le texte vise les activités de banque, de change et récemment (loi du 15 Juillet 2009) « tous services de paiement ». On y trouve dont toutes les activités des banques c’est à dire le crédit, l’encaissement et le paiement. S’y ajoute toutes les activités des établissements financiers et d’assurance, et enfin les activités des établissements de paiement. Un établissement de paiement est une banque qui ne fait pas de crédit, qui se contente de pratiquer des services de paiement et rien d’autre. Cela n’existait pas avant 2009. Il faut encore ajouter les caisse de crédit agricole et caisse de crédit mutualiste.
Le critère ici de l’entrée dans la commercialité c’est le but lucratif, la recherche du gain.
C – Application
1) Les actes des entreprises commerciales
a) Les actes
Tous les actes liés à l’entreprise deviennent des actes de commerce. C’est ce que l’on appelle « l’accessoire subjectif ». Chaque fois qu’un commerçant fait un acte, cet acte devient commercial. C’est l’homme qui fait l’acte, il importe peu que les actes ne soient pas dans la liste.
Seulement certains actes sont in-qualificatif ex : les contrat de travail. b) Les fautes
Les fautes liées à l’entreprise deviennent des actes de commerce. Ce que l’on comprend c’est une faute de concurrence déloyale est considérée comme un acte de commerce, mais un accident corporel aussi est un acte de commerce. Conséquence c’est que le tribunal de commerce va être compétent pour tout ces contrats et ces fautes.
2) les actes de commerce isolés
La JP en identifie trois. Dans ces trois hypothèses on se trouve en présence d’un accessoire mais cette fois d’un accessoire objectif. Autrement dit c’est l’acte qui fait l’homme, c’est la nature de l’acte qui va contaminer l’identité de celui qui l’accomplit.
- La vente de fond de commerce La vente du fond de commerce est considérée comme un acte de commerce indépendamment de celui qui l’accomplit. Pourquoi accessoire ? car la vente est accessoire a l’activité de commerçant. C’est cette vente qui va rendre l’individu commerçant.
- Le gage est le cautionnement Le gage est une garanti d’une dette par un bien meuble. (L’exemple le plus classique c’est la voiture). Le gage est un acte de commerce si la dette garantie est commerciale. Le cautionnement est une garanti d’une dette par une personne ( ex : SI vous louez un appartement, vos parents se porte caution) LE cautionnement est un acte de commerce si la dette est commerciale et si la personne qui garantie est un commerçant. Si la personne n’est pas commerçante et si la dette est toujours commerciale, l’acte est commercial si la personne à intérêt au paiement de la dette (ex : le dirigeant de société garantit les dettes de la société commerciale, il est
caution, cet acte est un acte de commerce). - La vente de part sociale entrainant un changement de pouvoir dans la société
2 – Les limites de la théorie Objective
A – Les actes de commerce par accessoire (c’est l’homme qui fait l’acte) Tous les actes accomplies pour les besoins de l’acti B – Les actes mixtes
Les actes mixtes sont des actes accomplit par un commerçant et un no commerçant. Dans cette hypothèse on va appliquer le régime de l’acte de commerce à un non commerçant.
CONCLUSION : Victoire par K.O de la théorie subjective. Autrement dit il existe une présomption de commercialité. Tous ce qu’accomplit l’entreprise commerciale est considérée comme acte de commerce. 99% Subjective, 1% Objective.
III – Régime des actes de commerce
1 – Les spécificités des actes de commerce A - La preuve des actes de commerce Art. L110-3
En droit civil le régime de la preuve est légal autrement dit c’est la loi qui fixe la valeur des preuves. La grande différence selon L110-3 c’est que la preuve est totalement libre. La loi ne fixe pas la valeur des preuves. On dit pour simplifier que l’on peut faire en droit commercial la preuve par tous moyens.
1) Principe de la liberté des preuves (ou de l’intime conviction du juge)
a) Larecevabilitédespreuves
En droit commercial touts les preuves sont recevables. Pour des raisons d’efficacités et de rapidités car L’écrit est obligatoire en droit civil lorsque la valeur dépasse 1500euros
b) Lahiérarchiedesmodesdepreuves
En droit civil, on ne peut pas prouver contre et outre un écrit. En droit civil on ne peut pas apporter la preuve contraire que celle fourni par l’écrit, car l’écrit est supérieure. En droit commercial l’écrit n’a pas de valeur supérieure et ceci est valable aussi pour ce qu’on appelle l’écrit électronique. Tous est recevable, rien n’est supérieur.
c) Lavaleurprobante
C’est le poids de la preuve, ce qu’elle vaut pour le juge. En droit commercial on accepte tous les écrits, les factures, les lettres, les extraits de comptabilité, les écrits électroniques sans aucune distinction. De même sont admis les copies, les fax. On admet également facilement les témoignages, soit par enquêtes soit attestations.
2) Le domaine d’application de la liberté de la preuve
La règle ne s’applique qu’entre deux commerçants. En faite la règle s’applique si le défendeur est commerçant.
- Acte plénier : oui - Acte mixte : peur être Application distributive : Si le demandeur est commerçant et le défendeur est non commerçant Règle de la preuve légale (civile) Choix possible entre règle civile et règle commerciale. - Acte isolé : la règle ne s’applique pas L’acte (sujet de la preuve) doit être accomplit pour les besoins de la profession. Il y a une présomption de commercialité cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve.
Il y a des exceptions la liberté de la preuve est parfois écartée. Un écrit est donc nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit. Le contrat de société par la forme ne peut être prouvé que par écrit. Dans certains cas l’écrit est une solution de validité
L’acte doit être accomplit pour les besoins de la profession. IL y a une présomption de solidarité, cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve. Il ya des exceptions la liberté de la preuve est parfois écarté, dans certain cas un écrit est nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit, le contrat de société doit être prouvé par un écrit.
Dans certain cas l’écrit est une condition de validité ex : la lettre de change doit toujours être faite par écrit sinon elle n’existe pas.
Conséquence : Preuve de la date de l’acte. Ex : une personne qui vend le même objet deux fois à deux personnes. L’objet appartient au premier acheteur. Quelle est la date de vente ?
En droit commercial cette preuve est libre à condition que la personne qui établit cette preuve soit commerçante.
Les contrat unilatéraux ou signallagmatique
- Contrat unilatéraux En droit commercial un seul contrat est nécessaire même s’il y a de multiples contractant.
- Contrat signalagmatique :
En droit civil mention en lettre et en chiffre de la quantité et du prix. En droit commercial, liberté de la preuve. En ce qui concerne le cautionnement : 1er hypothèse, si la dette est commercial et si la caution est commerçante la preuve est libre.
2ème hypothèse dette commerciale, caution pas commerçante, l’acte est commercial si la personne (la caution) a intérêt au paiement de la dette. Ici la preuve n’est pas libre car la caution n’est pas commerçante. Dans ce cas on considère que l’acte vaut commencement de preuve par écrit.
c) Lesrèglesspéciales
Parmi ces règles spéciale il y a premièrement la solidarité passive entre débiteur. Le créancier a plusieurs débiteur une personne doit rembourser et l’autre s’est engagée a aider le remboursement. En droit commercial il existe une solidarité entre ces deux débiteurs, il s’agit d’un usage de droit. On présume la solidarité en droit commercial. La présomption s’applique entre deux commerçants, autrement dit lorsque les débiteurs et le créancier sont commerçants. Mais la présomption s’applique également dans les actes mixtes. Entre débiteurs commerçants, enfin la présomption s’applique dans les actes isolés.
En droit privé la solidarité se présume alors qu’en droit civil elle ne se présume pas. Dans certain cas la loi consacre l’usage, le code de commerce indique que la solidarité se présume entre les associés de la société en non collectif. Pour les actes pléniers la présomption s’applique. Dans les actes isolés la présomption de solidarité s’applique. Dans les actes mixtes ou il y a des commerçant et des non commerçants la présomption s’applique de manière distributive, c’est à dire à l’égard des débiteurs ayant la qualité de commerçant.
d) Les règles relatives
Ex : le domaine de l’exécution du contrat de vente. Que se passe t-il lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations. En droit civil la seule solution est de demander la destruction du contrat. Il y a deux systèmes en droit commercial : - le créancier peut demander un autre fournisseur des produits identiques au frais du vendeur défaillant.
- La réfaction du contrat (chose inimaginable en droit civil) livré a moitié = diminution du prix. La réfaction du contrat est un usage de droit au même titre que la présomption de solidarité.
Rq : il y a d’autres spécificités : - la capitalisation des intérêts : en droit commercial les intérêts des intérêts
produisent des intérêts et ainsi de suite. C’est l ’anatocisme (capitalisation des
intérêts). Cela n’est pas possible en droit civil. - L’exécution du Gage. Le gage est une garanti du paiement d’une dette au
moyen d’un bien mobilier. Pour se faire payer en droit civil il faut aller voir le juge qui va saisir le bien puis le mettre au enchères, procédure lourde. En droit commercial le créancier demande paiement du bien, attend un délai de 8
jours puis s’il n’a pas signe du débiteur il peut vendre le gage.
3) L’extinction des obligations commerciales : la prescription.
C’est le temps qui tue le droit c’est à dire le temps qui empêche d’agir. En droit commercial la prescription est de 5 ans, prescription quinquennale. Mais il existe une prescription plus courte, une de deux ans.
a) La prescription quinquennale
Avec la loi du 17 juin 2008 Mme Rachida Dati à imposée le délai de 5 ans en droit Français. La loi du 17 juin 2008 a pour objet d’uniformiser les prescriptions en Europe, d’adapter le droit français. Avant 2008 la prescription était de 30 ans et en droit commerciale de 10 ans. La loi du 17 juin a imposée en droit civil comme en droit commercial un délai de 5 ans mais avec deux exceptions :
- Les actions en matière d’accident corporel soumises au délai de prescription de 10 ans
- En matière d’action immobilière la prescription est de 30 ans.
Ces deux exceptions rencontre une exception en droit commercial. En droit commercial ces deux délais sont remplacés par la prescription de 5 ans. L’enjeu est donc quand on va appliquer 5 ou 10 ou 30 ans. Il faut donc comprendre les conditions d’application de la prescription commerciale. Pour qu’une prescription soit quinquennale il faut remplir ces conditions cumulatives :
- La prescription de 5 ans s’applique s’il y a une obligation quelque soit sa source. C’est à dire un contrat, un accident.
- Il faut qu’il y ait parmi les deux parties, l’une soit commerçante. Dans ces actes mixtes l’application de la prescription n’est pas distributive. C’est donc un régime unitaire.
- Il faut que le commerçant soit dans l’accomplissement de son activité professionnelle.
- Il ne faut qu’existe une prescription plus courte. Ex : en matière de bail commercial la prescription est de deux ans.
b) La prescription de l’action contre un consommateur
Le consommateur désigne ici le client du commerçant. Le commerçant ne peut pas agir (en paiement) contre le client plus de deux ans après l’opération. Cette règle repose sur une présomption de paiement, c’est une présomption simple qui peut être renverser en particulier lorsque le client à signer un bon de commande. Cette prescription peut être interrompu par différents évènements ex : la citation en justice.
2 – Rapprochement entre droit civil et droit commercial
A – quelques exemples
- L’imputation des paiements, une personne a contracté plusieurs dette a l ‘égard du même créancier. Quelle dette doit être payée en premier ? C’est le débiteur qui choisit l’ordre de paiement des dettes, cela est vrai en droit civil comme en droit commercial.
- Le taux d’intérêt légal (règle commune au droit civil et au droit commerciale) c’est le taux d’intérêt moratoire. Ce sont les intérêts que l’on paie lorsqu’on n’est en retard sur son paiement c’est le même en droit civil et en droit commercial il s’élevait en 2010 à 0,65%, il s’élevait en 2009 de 3,59.
- La forme de la mise en demeure. Comment exprimer au débiteur qu’il doit payer ? il faut simplement lui envoyer une lettre en droit civil comme ne droit commercial.
B – Le bilan
Actes Pléniers
Actes mixtes
Actes isolés
Compétence
Régime distributif
Concerne la compétence et la preuve
Compétence du Tribunal de commerce
Rq : la clause de compétence géographique n’est pas valable
La clause de compétence d’attribution est valable et concerne le TGI
Clause de compétence géographique
Nul car suposse de commercant
Clause compromissoire
Valable
Valable
Valable si ce sont des professionnels dans l’exercice de leurs activité
Régime unique
La prescription s’applique au deux parties
Prescription
Non
Présomption de solidarité
valable
IV – Les qualités requises pour être commerçant.
I – La capacité A – Les mineurs
Loi du 15 juin 2010, Art L.121-2 ce texte dispose depuis le 15 juin 2010 que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge. Il y a là une grande évolution. Avant la loi disait « le mineur même émancipé ne peut pas être commerçant»MmeLagardeatransforméeletexteen« lemineurémancipépeut sous autoristion du juge être commerçant »
1) L’incapacité du mineur
Lorsque le mineur avant 2010 héritait d’un fond de commerce il ne pouvait pas le gérer. Il devait le céder, l’abandonner. C’est pourquoi la loi du 15 Juin 2010 a permis aux mineurs émancipés d’obtenir l’autorisation d’être commerçant. Comment ? Deux possibilités :
- Le mineur peut être autorisé par le juge des tuteurs le jour de son émancipation.
- Le mineur peut être autorisé plus tard par le TGI Si cette demande n’est pas faite et que le mineurs exercé le commerce, ces actes son d’une nullité relative. Une nullité relative dans un délai de 5 ans demandé par le mineur. Autrement dit, le mineur rend, restitue après la nullité ce qui a tourné à son profit. Mais en pratique le mineur ne rendra rien (sauf s’il a épargné car s’il a dépenser l’argent gagné il n’aura rien a rendre).
2) L’exercice d’acte de commerce par le mineur
Avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait cependant accomplir certains actes de commerce. Il s’agissait d’acte de commerce qui ne rendait pas commerçant ex : avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait crée une SARL, SA. Pourquoi ? Car le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant avant 2010 pouvait être associé d’une société qui n’exigeait pas la qualité de commerçant. En revanche le mineur non émancipé ne pouvait rien faire de telle. Depuis 2010, le mineur émancipé non autorisé peut créer une SARL. Celui émancipé peut créer une SNC par exemple. Le mineur non émancipé ne peut rien faire sauf exception, il peut sur autorisation de ses parents créer une EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée) ou une EURL (entreprise unipersonnelle a responsabilité limitée) dont l’objet n’est pas commercial (ex : objet civil, agricole, artisanale). Mais Mme Lagarde pose une limite, demeure interdit au mineur non émancipé l’accomplissement d’acte de disposition ex : une vente.
B – Les majeurs aliénés mentaux
1) conditions
Plusieurs régimes : - Tutelle : en tutelle la personne est hors d’état d’agir. Le commerçant qui
tombe en tutelle ne peut plus gérer son commerce. La règle vaut à compter de
l’immatriculation au RCS (que se soit publié au RCS) - Curatelle : En curatelle la personne n’est pas en état d’agir. En curatelle on
peut être commerçant simplement le juge limite les pouvoirs. Mais en soit la
curatelle n’empêche pas de gérer une un commerce. - La sauvegarde de justice : c’est une mesure temporaire liée à une situation
particulière, ex : pendant un internement psychiatrique. Cela n’empêche pas d’être commerçant.
2) La nationalité Il y a plusieurs période :
Jusqu’en 1938, le principe était la liberté totale. Un étranger pouvait exercer en France sans autorisation ou restriction. Depuis 1938 du fait de la guerre on instaure un régime de réciprocité. On acceptait en France comme commerçant un étranger ressortissant d’un pays ou l’on acceptait des français. Dans le cas ou le commerçant était accepter il lui était attribuer une carte d’identité du commerçant étranger qui a survécut entre 1938 et 2006 puisque la carte a été supprimé par la loi du 26 Juillet 2006. La loi de 2006 distingue deux situations :
- Le ressortissant veut exercer sur le territoire mais pas y résider. Dans ce cas une simple déclaration préfectorale suffit.
- L’étranger veut exercer en France et également y résider. Dans ce cas il devra obtenir une carte de séjour temporaire l’autorisant à certaines activités. La personne qui détient cette carte s’engage a respecter les même obligations que les nationaux.
Toutes ces obligations ne s’applique pas aux ressortissants de l’union ainsi qu’au suisse lesquelles ont une liberté d’installation délivré par le traité de Rome.
III - Les Incompatibilité et déchéances
A – Les incompatibilités
- fonctionnaires / commerçant - Profession libérale / commerçant.
La jurisprudence est très sévère ex un fonctionnaire associé d’une SA avait
renoncer à ses dividendes. Le juge à considérer que c’est incompatible.
B – Les déchéances
1) Les sources a) Les personnes condamnés
Avant 2008 toutes personnes condamnées à une peine de prison de 3 ans subissaient une peine ‘interdiction automatique et perpétuelle. La loi du 4 Aout 2008 à assouplit ce régime, désormais la durée est variable et le juge va décider au cas par cas.
b) Les personnes mises en faillite
La mise en faillite conduit en principe à l’interdiction de gérer pendant 15 ans toutes entreprises. Il ya une peine modulation le juge peut réduire le nombre d’entreprise pour atténuer l’interdiction.
c) Lesfraudeursaufisc.
La fraude fiscale peut conduire à 3 ans d’interdiction. Cette décision émane du juge et est facultatif.
2) Les sanctions
Que se passe t-il lorsque le fraudeur continue a exercer ? Cela ne lui interdit pas de rester ou devenir commerçante. Cela s’appelle un commerçant de fait. Commerçant de fait il subira les contraintes du statut mais ne profitera pas de ces avantages. Il y a une sanction pénal : 375 000 euros d’amende et 2 ans d’emprisonnement.
IV – La nature de l’activité
Il peut y avoir des restrictions à l’activité
A – Les sources de restrictions
La loi peut restreindre l’activité du commerçant mais les monopoles sont devenus interdits. L’administration peut poser des conditions d’exercice sans excès et sans interdiction. Ex : L’autorisation d’exploitation des bureaux de tabac, licence d’exploitation des bars. Ces autorisations sont des valeurs commerciales, c’est une valeurs pour l’acheteur car le commerçant tous comme sont fond de commerce pourra vendre sa licence.
Il y a des sources contractuelles, c’est à dire des contrats, des clauses qui réduisent l’activité. Ex : La clause de non établissement, la clause de non concurrence.
Ces clauses sont valables sous certaines conditions :
- - -
Il faut un intérêt légitime, il faut un but La clause doit être limité dans le temps et dans l’espace autrement dit elle ne peut pas être perpétuelle et générale.
B – Cas particulier : Les magasins a grandes surface
L’installation des magasins a grandes surface requière une autorisation. C’est une loi du 5 juillet 1996 qui en pose les principe, ce texte soumettait a autorisation l’installation de surface supérieure a 300m 2. Pour Bruxelles la loi était trop restrictive et portait atteinte à la liberté. Dans une loi du 4 Aout 2008 Mme Lagarde à réformée cette loi en portant à 1000m2, Cependant la loi prévoit que dans les petites communes de moins de 20 000 habitant le seuil de 300m 2 est conservé. Une personne qui ne respecte pas ce principe risque une amende de 150euros par m 2 en trop et par jour.
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Chapitre II L ‘exigence d’activité en entreprise par les non commerçants
L’objectif est de mettre en relation les commerçant avac d’autres catégories différents statuts : Les agriculteurs Les artisans
Les professions libérales
I – Les trois statuts hors de la commercialité 1 – Les agriculteurs
L’activité de l’agriculteur est une activité civile. Car l’activité de l’agriculteur est une activité de transformation mais des produits de l’exploitation elles-mêmes. Autrement dit il n’y a pas ici d’achat pour revente. La loi a confirmée cette analyse, loi du 30 décembre 1988 Art. L311-1 du code rurale. Il est dit toutes activités agricoles est civile.
Avant 1988 la jurisprudence était confuse, quelques exemples :
L’élevage : en matière d’élevage la jurisprudence considérais que l’activité pouvait être soit commerciale soit civile selon des critères peu clairs. Notamment dans l’élevage de Bauvin alimenté par de la nourriture acheté a l’extérieur de l’exploitation.
Dans cette hypothèse selon la jurisprudence l’achat pour revente était caractérisé et par conséquent l’activité était commerciale. Dans cette hypothèse on utilise la théorie de l’accessoire. Pourtant en ce qui concerne les galliforme la jurisprudence la jurisprudence disait élevage de bestiole à plume au moyen de graine acheté à l’extérieur est une activité civile.
C’est pourquoi la loi a trancher, l’élevage est toujours une activité civile quelque soit l’origine de la nourriture, peut importe que l’agriculteur est fait l’acquisition de la nourriture à l’extérieur ou à l’intérieur.
La transformation : la loi de 1988 indique que la transformation est une activité civil. L’agriculteur transforme son lait en fromage. Problème si l’agriculteur fait l’acquisition à l’extérieur d’une partie de la matière transformé l’activité peut devenir commerciale si le volume d’acquisition est important.
L’achat pour revente : L’agriculteur achète à l’extérieur des produits qu’il revend (Ex produit vétérinaire). Dans cette hypothèse la loi et la jurisprudence admettent la théorie de l’accessoire. Autrement dit tout dépend du volume de l’affaire. Si le volume d’achat pour revente est très important alors l’agriculteur deviendra commerçant. Toutefois la loi permet aussi dans ce cas la double qualité c’est à dire qu’il sera à la fois agriculteur et commerçant.
Conclusion : la dominante est civil mais la statut de l’agriculteur se approche beaucoup de celui du commerçant : L’agriculteur est immatriculé comme le commerçant à un registre : le registre de l’agriculture.
L’agriculteur est propriétaire d’un fonds agricole comme le commerçant est propriétaire d’un fonds de commerce. L’agriculteur peut être mis en faillite comme le commerçant. Le conjoint de l’agriculteur depuis 2006, a le statut de collaborateur comme le conjoint du commerçant.
L’agriculteur ressemble de plus en plus au commerçant. 2 – Les artisans
Les artisans sont des commerçant ou des professionnels civil ? Ici la loi ne prévoit rien. Au XIXème siècle la jurisprudence considérait que l’artisan était un commerçant. Au XXème siècle la jurisprudence a changé d’optique en considérant que l’artisan était un professionnel civil. La loi en 1925, à décidé que l’artisan était soumis à une obligation d’immatriculation sous certaines conditions. Deux situations : soit un artisan personne professionnelle civile soit un artisan personne professionnelle sous statut.
A – L’artisan professionnel civil (jusqu'à 5 salariés)
C’est un arrêt de la Cour de Cassation du 28 Avril 1909 (arrêt du cordonnier) qui a définit le statut de l’artisan. La cour dit que le cordonnier qui n’a ni vitrine, ni local, ni
machine, no stock, ni salarié, ni crédit est un artisan au statut civil. Ici c’est une personne qui ne spécule pas. Ni sur la marchandise, ni sur le travail d’autrui, autrement dit il n’y a pas d’achat pour revente, il fait son travail lui même. Dans un arrêt du 11 Mars 2008 la cour de cassation à poser deux conditions c’est essentiellement un travailleur manuel (à titre principal c’est son activité physique qui domine, il peut avoir quelque machine mais pour le principale c’est son activité manuelle qui domine), la cour de cassation estime que l’artisan doit avoir un très petit nombre de salarié (maximum 5 salariés).
Si c’est deux conditions sont réunies, l’artisan est soustrait à toutes commercialités et a un statut civil. Nuance : Il peut être mis en faillite quoiqu’il soit professionnel civil (lien assez fort avec la commercialité)
B – Le statut administratif (6 à 10 salariés)
Ce statut est issu d’une loi du 5 juillet 1996 (Loi Raffarin sur les grands magasins). Cette loi a conditionnée le statut d’artisan à la détention d’un titre (diplôme) ou au constat d’une expérience professionnelle.
De quoi se compose ce statut ?
Obligation d’immatriculation
C’est la chambre des métiers qui organise le répertoire des métiers. La chambre des métiers a le même statut que la CCI, c’est un établissement public sous la tutelle de l’état qui est chargé de représenter la profession des artisans. Elle contrôle la profession, exerce une mission d’aide et d’assistance et enfin c’est elle qui délivre les diplômes ou qui constate l’expérience. Pour être dans l’obligation de s’immatriculer il faut :
être une personne physique ou morale Exercer à titre principal ou accessoire l’un des 250 métiers répertoriés. Avoir au maximum au moment de la création 10 salariés
Cette immatriculation procure des avantages : permet à l’artisan d’obtenir des prêts d’argent à des taux intéressants.
Remarque : L’auto entrepreneur artisan a l’obligation de s’immatriculer sauf si son activité est accessoire. Ex : Il perçoit une pension de retraite, dans ce cas la pas d’obligation de retraite. Le micro entrepreneur artisan peut payer un forfait social et fiscal. C’est à dire qu’il est dispensé de payer les impôts locaux et va payer à la place un forfait. Cela suppose que son chiffre d’affaire ne dépasse pas un seuil légal. Le seuil est le suivant : pour les activités commerciales (achat pour revente) le seuil est de 80 300 euros/ an, et pour les activités de service le seuil est de 32 100 euros / an.
Le diplôme
L’artisan statutaire ne peut se prévaloir de cette qualité que s’il détient un diplôme ou une expérience. Ce diplôme ou cette expérience sont validés par le président de la chambre des métiers. Cela soulève quelques problèmes : L’artisan civil s’appelle aussi artisan alors qu’il n’a pas de diplôme, ni forcement une expérience. Ainsi il y a un problème de qualification, car l’artisan n’est pas un « vrai artisan » au sens administratif. Le titre de maitre artisan (qui est le sommet dans le grade) est délivré après deux ans de pratique de l’activité.
C – La comparaison avec le statut de commerçant
Le plus souvent l’artisan va bénéficier des avantages dont jouissent les commerçants. Ex : le statut du bail commercial.
3 – Les professions libérales
Il y a plusieurs catégories de professions libérales :
les professions médicales Les experts (experts comptables, architectes) Les professions juridiques (les avocats, les notaires, les commissaires aux
comptes) Les professions d’enseignement (internat, auto-école, etc.)
On ne peut pas être profession libérale et commerçant = incompatibilité. Cependant la loi et la jurisprudence ont atténué cette incompatibilité.
- La loi permet aux professions libérales de constituer des société commerciales par la formes (= actes de commerce par la forme). Ex : des avocats peuvent s’associé en SARL, une SARL d’avocat s’appelle une SELARL (société d’exercice libérale à
Moins de 5 salariés
De 6 à 10
11 et plus
Artisan civil
Statut administratif
Commerçant
Diplôme + Expérience
responsabilité limitée) ou ils peuvent s’associer en SELAFA (société exercice libérale a forme anonyme). En cas de litige avec la SEARL ou la SELAFA c’est le TGI qui est compétent. - Il y a également une atténuation jurisprudentielle, en effet la jurisprudence accepte depuis une dizaine d’années que le professionnel libéral vende sa clientèle avec son fonds d’activité. Avant cette solution était immorale car l’on considérait que vendre ses patients était immorale. Cette solution est identique avec le commerçant qui vend sa clientèle et son fonds d’activité. Le professionnel libéral peut se mette en faillite.
Ainsi ce qui lie toutes ces professions c’est qu’ils peuvent tous être mis en faillite.
II – Les autres professionnels de la vie des affaires
1 – Les membres de l’entreprise A – Les dirigeants de l’entreprise Il y a une grande diversité des statuts de dirigeant d’entreprise :
Le dirigeant de l’entreprise individuelle (hors société)
Ici le dirigeant est le propriétaire de son entreprise. Ainsi ce dirigeant peut être commerçant ou non commerçant. (Artisans, agriculteur, etc.) Cette personne est en toutes état de cause un professionnel indépendant, il n’est donc pas salarié et ne cotise pas au régime général de la sécurité sociale. Il cotise au régime des indépendants. Quels sont ces pouvoirs dans l’entreprise ? Le dirigeant personne individuelle à tous les pouvoir pour gérer comme il l’entend son entreprise. (Licenciement, embauche, etc.)
Pourquoi ? - du fait du droit de propriété art. 544 du code civil. - Contrat de travail qui place le salarié en état de subordination par rapport au
chef d’entreprise. - L’institution c’est à dire l’existence d’un pouvoir organisé dans l’intérêt de
l’entreprise. Autrement dit si l’employeur à un pouvoir ce n’est pas pour lui tout seul c’est aussi dans l’intérêt des salariés. Attention : La cour de Cassation a fixée deux solutions : Arrêt du 8 décembre 2000, arrêt SAT qui définit les pouvoirs de l’employeur en matière économique. Dans cette affaire l’employeur voulait réduire ses effectif. Il avait pris conseil dans une boite d’expert qui lui avait proposer 3 solutions : 1) entrainais 110 licenciement, 2) 250 licenciement, 3) 500 licenciement. L’employeur à choisi la 3ème solution. L’employeur avait-il l’obligation de choisir la solution la moins couteuse en emploi ou avait-il le libre choix économique ? Réponse de la Cour de Cassation l’employeur a le choix économique libre, il fait ce qu’il veut.
En matière disciplinaire la cour de Cassation a rendu un arrêt le 26 octobre 2010. L’employeur avait prononcer contre le salarié une mise a pied qui n’était
pas prévu par le règlement intérieur. Le salarié conteste en disant qu’il n’est pas possible de prononcer une sanction qui n’est pas prévue dans le règlement. La cour de cassation à trancher il ne peut pas prononcer une sanction qui n’est pas prévu dans le règlement.
Le dirigeant de société
Cette fois ci le chef d’entreprise est un gérant de société ou ce peut être un PDG de société. Dans toutes ces hypothèses le dirigeant n’est pas propriétaire de l’entreprise. Il est chef d’entreprise mais pas gérant de la société. C’est un mandataire sociale. Le dirigeant de société n’est pas un commerçant, c’est un mandataire qui agit au nom et pour le compte d’autrui (les associés). Il ne supporte donc pas le risque de l’activité, son patrimoine est intact en cas de mauvaise affaire. Il n’a donc pas tous les pouvoirs, il est placé sous le contrôle des associés. Remarque :
- Dans les société a responsabilité illimité le dirigeant est un commerçant. Ex : Dans les SNC, il prend des risques. - Lorsque la société ne comporte qu’un seul associé, le dirigeant est dans une situation particulière car il est à la fois associé et dirigeant, on appelle cela une société unipersonnelle. Dans cette situation le dirigeant ne peut jamais être considéré comme un salarié alors que dans les autres société le dirigeant est toujours assimilé à un salarié.
B – Les salariés
Les salariés sont des professionnels mais ne peuvent pas être commerçant. Le salarié en revanche à des droits dans l’entreprise
La créance salariale
Cette créance est très importante car montre la dépendance du salarié. Cette créance est fixe, elle ne dépend pas des résultats de l’entreprise. La créance salariale est la contrepartie du travail. Il n’est pas possible de retenir une partie du salaire. L’employeur ne peut pas retenir une partie du salaire y compris lorsque le travail est mal accomplit. Cette créance est protégée par deux garanti :
- Un privilège (privilège des salaires) mais ce privilège n’est pas très fort il est en 4eme place notamment derrière le privilège fiscal. Ce qui veut dire que si l’entreprise est en dette fiscale il va d’abord payer avant de payer les salaires. - Le super privilège : ce super privilège garanti le paiement des 60 derniers jours de salaire. Ce privilège prime sur tout le reste même sur le privilège fiscal mais il y a un plafonnement. Le salarié ne peut obtenir plus de 5 770 euros. Lorsque l’employeur ne peut plus payer du tout il existe une assurance des salaires qui se substituera à lui. Cette assurance s’appelle l’ AGS (assurance pour la garanti des salaires).
La citoyenneté dans l’entreprise
Le maintient des contrats de travail en cas de transfert art. L1224 – 1 du code du travail.
Lorsque l’entreprise est vendue, lorsqu’elle fusionne, se scinde ou mise en
société tous les contrats de travail en vigueur se poursuivent avec le nouvel employeur. Cette règle est capitale, le repreneur a l’obligation de reprendre tous les salariés. L’application de se texte repose sur une condition qui a été définit par la jurisprudence. Pour que ce texte s’applique il faut que soit transféré une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Cette condition a été impose à la France par les autorité Européenne, elle implique que l’on constate l’existence d’indice concrète (le repreneurs reprend t-il les stocks, la clientèle, les machines, le lieu d’exploitation, l’activité ?). Il faut que l’activité soit conservée, qu’elle demeure la même pour que le repreneur ait l’obligation de reprendre les salariés. Il y a certains employeurs qui fraudent en vendant certains établissements pour mettre les salariés et les syndicats à la porte.
Les règles de participation financière
Dans les entreprises privées les salariés sont représentés par le CE. Le comité formule des avis mais c’est l »employeur qui prend les décisions. Dans le secteur public les salariés peuvent participer au conseil d’administration es entreprises national (loi de 1983).
Dans les SA du secteur privé la loi autorise une présence des salariés au conseil d’administration (CA), mais cela n’est pas obligatoire. Ainsi il y a certaines limites : pas plus de 4 salariés au CA et pas plus du tiers des administrateurs. Ces salariés sont élus et protégé contre le licenciement, l’employeur ne peut pas les licenciés sans avoir obtenus l’autorisation du TGI.
Il ya une participation financière au sens strict, il y a une participation financière obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus. C’est a dire que dans ces entreprises une parties des bénéfices est réservée au salariés. Ces bénéfices sont capitalisés pour 5 ans et échappe à l’impôt. Pour l’entreprise cette somme est déductible des impôts.
Participation facultative sous deux formes : Dans les entreprises de moins de 50 salariés Un intéressement facultatif versé aux salariés en fonction de leurs salaires. Pour le salarié cette somme est imposable. Elle permet notamment de constituer des portefeuilles de valeurs mobilières.
Chapitre I L’exigence de l’accomplissement d’acte de commerce par le commerçant
Art L 121-1 du code de commerce : sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leurs professions habituelles.
Deux mots essentiel : Professionnel & profession
I - Les conditions
1 - l’exercice a titre professionnel et habituel
Habituel : une suite ininterrompue d’acte. On désigne ici la continuité de l’activité du professionnel. Ex : Le fait d’être inscrit sur les listes électorales de la CCI ne signifie pas que vous êtes un commerçant.
Professionnel : faut critère l’indépendance. Ce critère est inexacte il y a des commerçant qui ne sont pas indépendant. Le vrais critère est le caractère lucratif : Le profit. Ce qui est professionnel c’est de faire du profit. En conséquence le JP à étendu la commercialité a toutes les activités lucratives qui n’ont rien de professionnel ex : La spéculation en bourse.
2 – L’exercice a titre personnel et indépendant
Ces éléments là sont jurisprudentiels, ils sont issus de la cour de cassation. C’est donc que la définition était insuffisante.
Il faut donc exclure du champ les mandataires. Les mandataires n’agissent pas pour eux, ils agissent au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre. Agir au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre cela n’est pas professionnel.
La subordination est exclusive de la commercialité, être salarié est incompatible avec la qualité de commerçant.
Les dirigeants de société sont exclut de la commercialité car ils n’agissent pas de manière indépendante et pour eux même. Ils agissent au nom et pour le compte de la société. C’est une variété de mandataire.
L’art. L 110-1 dresse la liste des actes de commerce. Toutefois cette liste n’est pas complète. Il existe en effet d’autres actes liés à l’activité de l’entreprise. La liste c’est la théorie objective, c’est l’acte qui fait que l’on reconnaît que vous êtes commerçant.
II – Classification des actes de commerce
1 – Les actes de commerce par nature et par la forme (Théorie Objective)
A – Les principes
Par nature : C’est l’article L 110-1 qui les décrit. Ces actes là sont automatiquement des actes de commerce
Par la forme : Ces actes sont automatiquement des actes de commerce quelque soit l’identité des personnes qui les accomplissent. Il y a deux types d’acte :
- La lettre de change Art. L110-1 10 alinéa : La loi répute acte de commerce la lettre de change.
- Les sociétés commerciales par la forme.
a) La lettre de change (art. L110-1 10)
La lettre de change permet de payer deux dettes en même temps et en souvent d’accorder du crédit. Trois personnes sont concernées : Le tireur de la lettre demande au tiré de payer à sa place le bénéficiaire. Le tireur est débiteur du bénéficiaire, il lui doit de l’argent ; le tiré est débiteur du tireur, dette n°2. Plutôt que le tireur de payer le bénéficiaire directement il va dire au tiré de payer le bénéficiaire. Cet acte peut être accomplit par des personnes civiles mais cela restera un acte de commerce.
Remarque : Il est très rare qu’un civil utilise la lettre de change, mais un
professionnel qui n’est pas commerçante peut l’utiliser. En cas de litige le tribunal de commerce sera le tribunal compétent.
b) La société commerciale par la forme
La société non commerciale (SNC), La société en commandite simple (SCS), la société a responsabilité limité (SARL), la société anonyme (SA), la société commandite par actions (SCA), la société par action simplifié (SAS), et enfin la société européenne sont des sociétés commerciales par la forme peut importe leurs activités.
Remarque : C’est toujours le tribunal de commerce qui est compétent pour les sociétés commerciales par la forme.
B – Les activités concernées
1) Les activités de distribution
Les activités de distribution sont commerciale Art. L 110-1 a) L’achat pour revente
L’achat : il s’agit d’une acquisition a titre onéreux, il doit y avoir un prix. Peu importe la chronologie on peut revendre quelque chose que l’on n’a pas encore acheté.
La revente repose sur une simple présomption d’intention. Ce qu’il faut c’est que la personne ait l’intention de revendre, une intention simplement présumée. Cela exclut les activités de production ex : un agriculteur n’est pas un commerçant car il vend ce qu’il cultive ou élève, il n’achète pas pour revendre. De même l’activité intellectuelle ou artistique pour les mêmes raisons sont exclus des activités commerciales.
Il faut intégrer à la commercialité l’achat ou revente d’immeuble. Cette extension date d’une loi du 13 juillet 1967. Cependant une exception a été apporté lorsqu’il y a promotion immobilière, c’est à dire construction d’un immeuble puis revente, dans ce cas l’activité est civil. Le promoteur est donc en même temps le constructeur l’acte est un acte civil.
b) Les activités des intermédiaires du commerce
Particularité de la discipline il existe beaucoup d’intermédiaire, ces personnes fournissent une aide, elle ont toujours une activité commerciale. Qui sont elles ?
Les commissionnaires. Art. L110-1 5. Le commissionnaire est une personne qui agit en son nom pour le compte d’autrui.
Les courtiers Art. L110-1 7 le courtier se contente de rapprocher des personnes. Il agit en son nom et pour son compte.
L’agent commercial n’est pas un commerçant. L’agent commercial est un mandataire. Donc ils n’agissent pas en leurs noms et pour le compte d’autrui.
c) Lesactivitésdesintermédiairesdel’immobilier
Les courtiers et les commissionnaires en immeuble accomplissent des actes de commerce.
2) Les activités industrielles Art. L.110-1 5
Les activités industrielles sont toujours commerciales, ce sont des activités de transformation de matière première. Le critère n’est pas l’achat des matériaux et de la revente mais la transformation. Car le client pourrait très bien emmener les matériaux. La JP a une vision large de la transformation, elle assimile a la transformation la construction, la réparation (ex : garagiste a une activité commerciale), les activités de bâtiment, les travaux publics.
3) Les activités de services
On peut résumé en disant que tous est commerciale selon le code de commerce. Il y a des activités spécifiques - Art L.110-1.4 location de meuble. - Les transports L 110-1.5, tous les transports sont concernés.
- Les activités de spectacle public Art. L.110-1.6 (Théatre, Opéra, télé, Cinéma)
- L.110.1.6 Les entreprises de fourniture (Livraison de produit finis), d’agence (agence d’intérim) et de bureau d’affaires (Agents immobiliers, généalogistes).
CLS : Il faut absolument exclure de la commercialité les activités libérales. Autrement dit les experts, médecins, architectes, avocats ne sont jamais rentrés dans le cadre de la commercialité.
4) Les activités financières
L.110-1.7, le texte vise les activités de banque, de change et récemment (loi du 15 Juillet 2009) « tous services de paiement ». On y trouve dont toutes les activités des banques c’est à dire le crédit, l’encaissement et le paiement. S’y ajoute toutes les activités des établissements financiers et d’assurance, et enfin les activités des établissements de paiement. Un établissement de paiement est une banque qui ne fait pas de crédit, qui se contente de pratiquer des services de paiement et rien d’autre. Cela n’existait pas avant 2009. Il faut encore ajouter les caisse de crédit agricole et caisse de crédit mutualiste.
Le critère ici de l’entrée dans la commercialité c’est le but lucratif, la recherche du gain.
C – Application
1) Les actes des entreprises commerciales
a) Les actes
Tous les actes liés à l’entreprise deviennent des actes de commerce. C’est ce que l’on appelle « l’accessoire subjectif ». Chaque fois qu’un commerçant fait un acte, cet acte devient commercial. C’est l’homme qui fait l’acte, il importe peu que les actes ne soient pas dans la liste.
Seulement certains actes sont in-qualificatif ex : les contrat de travail. b) Les fautes
Les fautes liées à l’entreprise deviennent des actes de commerce. Ce que l’on comprend c’est une faute de concurrence déloyale est considérée comme un acte de commerce, mais un accident corporel aussi est un acte de commerce. Conséquence c’est que le tribunal de commerce va être compétent pour tout ces contrats et ces fautes.
2) les actes de commerce isolés
La JP en identifie trois. Dans ces trois hypothèses on se trouve en présence d’un accessoire mais cette fois d’un accessoire objectif. Autrement dit c’est l’acte qui fait l’homme, c’est la nature de l’acte qui va contaminer l’identité de celui qui l’accomplit.
- La vente de fond de commerce La vente du fond de commerce est considérée comme un acte de commerce indépendamment de celui qui l’accomplit. Pourquoi accessoire ? car la vente est accessoire a l’activité de commerçant. C’est cette vente qui va rendre l’individu commerçant.
- Le gage est le cautionnement Le gage est une garanti d’une dette par un bien meuble. (L’exemple le plus classique c’est la voiture). Le gage est un acte de commerce si la dette garantie est commerciale. Le cautionnement est une garanti d’une dette par une personne ( ex : SI vous louez un appartement, vos parents se porte caution) LE cautionnement est un acte de commerce si la dette est commerciale et si la personne qui garantie est un commerçant. Si la personne n’est pas commerçante et si la dette est toujours commerciale, l’acte est commercial si la personne à intérêt au paiement de la dette (ex : le dirigeant de société garantit les dettes de la société commerciale, il est
caution, cet acte est un acte de commerce). - La vente de part sociale entrainant un changement de pouvoir dans la société
2 – Les limites de la théorie Objective
A – Les actes de commerce par accessoire (c’est l’homme qui fait l’acte) Tous les actes accomplies pour les besoins de l’acti B – Les actes mixtes
Les actes mixtes sont des actes accomplit par un commerçant et un no commerçant. Dans cette hypothèse on va appliquer le régime de l’acte de commerce à un non commerçant.
CONCLUSION : Victoire par K.O de la théorie subjective. Autrement dit il existe une présomption de commercialité. Tous ce qu’accomplit l’entreprise commerciale est considérée comme acte de commerce. 99% Subjective, 1% Objective.
III – Régime des actes de commerce
1 – Les spécificités des actes de commerce A - La preuve des actes de commerce Art. L110-3
En droit civil le régime de la preuve est légal autrement dit c’est la loi qui fixe la valeur des preuves. La grande différence selon L110-3 c’est que la preuve est totalement libre. La loi ne fixe pas la valeur des preuves. On dit pour simplifier que l’on peut faire en droit commercial la preuve par tous moyens.
1) Principe de la liberté des preuves (ou de l’intime conviction du juge)
a) Larecevabilitédespreuves
En droit commercial touts les preuves sont recevables. Pour des raisons d’efficacités et de rapidités car L’écrit est obligatoire en droit civil lorsque la valeur dépasse 1500euros
b) Lahiérarchiedesmodesdepreuves
En droit civil, on ne peut pas prouver contre et outre un écrit. En droit civil on ne peut pas apporter la preuve contraire que celle fourni par l’écrit, car l’écrit est supérieure. En droit commercial l’écrit n’a pas de valeur supérieure et ceci est valable aussi pour ce qu’on appelle l’écrit électronique. Tous est recevable, rien n’est supérieur.
c) Lavaleurprobante
C’est le poids de la preuve, ce qu’elle vaut pour le juge. En droit commercial on accepte tous les écrits, les factures, les lettres, les extraits de comptabilité, les écrits électroniques sans aucune distinction. De même sont admis les copies, les fax. On admet également facilement les témoignages, soit par enquêtes soit attestations.
2) Le domaine d’application de la liberté de la preuve
La règle ne s’applique qu’entre deux commerçants. En faite la règle s’applique si le défendeur est commerçant.
- Acte plénier : oui - Acte mixte : peur être Application distributive : Si le demandeur est commerçant et le défendeur est non commerçant Règle de la preuve légale (civile) Choix possible entre règle civile et règle commerciale. - Acte isolé : la règle ne s’applique pas L’acte (sujet de la preuve) doit être accomplit pour les besoins de la profession. Il y a une présomption de commercialité cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve.
Il y a des exceptions la liberté de la preuve est parfois écartée. Un écrit est donc nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit. Le contrat de société par la forme ne peut être prouvé que par écrit. Dans certains cas l’écrit est une solution de validité
L’acte doit être accomplit pour les besoins de la profession. IL y a une présomption de solidarité, cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve. Il ya des exceptions la liberté de la preuve est parfois écarté, dans certain cas un écrit est nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit, le contrat de société doit être prouvé par un écrit.
Dans certain cas l’écrit est une condition de validité ex : la lettre de change doit toujours être faite par écrit sinon elle n’existe pas.
Conséquence : Preuve de la date de l’acte. Ex : une personne qui vend le même objet deux fois à deux personnes. L’objet appartient au premier acheteur. Quelle est la date de vente ?
En droit commercial cette preuve est libre à condition que la personne qui établit cette preuve soit commerçante.
Les contrat unilatéraux ou signallagmatique
- Contrat unilatéraux En droit commercial un seul contrat est nécessaire même s’il y a de multiples contractant.
- Contrat signalagmatique :
En droit civil mention en lettre et en chiffre de la quantité et du prix. En droit commercial, liberté de la preuve. En ce qui concerne le cautionnement : 1er hypothèse, si la dette est commercial et si la caution est commerçante la preuve est libre.
2ème hypothèse dette commerciale, caution pas commerçante, l’acte est commercial si la personne (la caution) a intérêt au paiement de la dette. Ici la preuve n’est pas libre car la caution n’est pas commerçante. Dans ce cas on considère que l’acte vaut commencement de preuve par écrit.
c) Lesrèglesspéciales
Parmi ces règles spéciale il y a premièrement la solidarité passive entre débiteur. Le créancier a plusieurs débiteur une personne doit rembourser et l’autre s’est engagée a aider le remboursement. En droit commercial il existe une solidarité entre ces deux débiteurs, il s’agit d’un usage de droit. On présume la solidarité en droit commercial. La présomption s’applique entre deux commerçants, autrement dit lorsque les débiteurs et le créancier sont commerçants. Mais la présomption s’applique également dans les actes mixtes. Entre débiteurs commerçants, enfin la présomption s’applique dans les actes isolés.
En droit privé la solidarité se présume alors qu’en droit civil elle ne se présume pas. Dans certain cas la loi consacre l’usage, le code de commerce indique que la solidarité se présume entre les associés de la société en non collectif. Pour les actes pléniers la présomption s’applique. Dans les actes isolés la présomption de solidarité s’applique. Dans les actes mixtes ou il y a des commerçant et des non commerçants la présomption s’applique de manière distributive, c’est à dire à l’égard des débiteurs ayant la qualité de commerçant.
d) Les règles relatives
Ex : le domaine de l’exécution du contrat de vente. Que se passe t-il lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations. En droit civil la seule solution est de demander la destruction du contrat. Il y a deux systèmes en droit commercial : - le créancier peut demander un autre fournisseur des produits identiques au frais du vendeur défaillant.
- La réfaction du contrat (chose inimaginable en droit civil) livré a moitié = diminution du prix. La réfaction du contrat est un usage de droit au même titre que la présomption de solidarité.
Rq : il y a d’autres spécificités : - la capitalisation des intérêts : en droit commercial les intérêts des intérêts
produisent des intérêts et ainsi de suite. C’est l ’anatocisme (capitalisation des
intérêts). Cela n’est pas possible en droit civil. - L’exécution du Gage. Le gage est une garanti du paiement d’une dette au
moyen d’un bien mobilier. Pour se faire payer en droit civil il faut aller voir le juge qui va saisir le bien puis le mettre au enchères, procédure lourde. En droit commercial le créancier demande paiement du bien, attend un délai de 8
jours puis s’il n’a pas signe du débiteur il peut vendre le gage.
3) L’extinction des obligations commerciales : la prescription.
C’est le temps qui tue le droit c’est à dire le temps qui empêche d’agir. En droit commercial la prescription est de 5 ans, prescription quinquennale. Mais il existe une prescription plus courte, une de deux ans.
a) La prescription quinquennale
Avec la loi du 17 juin 2008 Mme Rachida Dati à imposée le délai de 5 ans en droit Français. La loi du 17 juin 2008 a pour objet d’uniformiser les prescriptions en Europe, d’adapter le droit français. Avant 2008 la prescription était de 30 ans et en droit commerciale de 10 ans. La loi du 17 juin a imposée en droit civil comme en droit commercial un délai de 5 ans mais avec deux exceptions :
- Les actions en matière d’accident corporel soumises au délai de prescription de 10 ans
- En matière d’action immobilière la prescription est de 30 ans.
Ces deux exceptions rencontre une exception en droit commercial. En droit commercial ces deux délais sont remplacés par la prescription de 5 ans. L’enjeu est donc quand on va appliquer 5 ou 10 ou 30 ans. Il faut donc comprendre les conditions d’application de la prescription commerciale. Pour qu’une prescription soit quinquennale il faut remplir ces conditions cumulatives :
- La prescription de 5 ans s’applique s’il y a une obligation quelque soit sa source. C’est à dire un contrat, un accident.
- Il faut qu’il y ait parmi les deux parties, l’une soit commerçante. Dans ces actes mixtes l’application de la prescription n’est pas distributive. C’est donc un régime unitaire.
- Il faut que le commerçant soit dans l’accomplissement de son activité professionnelle.
- Il ne faut qu’existe une prescription plus courte. Ex : en matière de bail commercial la prescription est de deux ans.
b) La prescription de l’action contre un consommateur
Le consommateur désigne ici le client du commerçant. Le commerçant ne peut pas agir (en paiement) contre le client plus de deux ans après l’opération. Cette règle repose sur une présomption de paiement, c’est une présomption simple qui peut être renverser en particulier lorsque le client à signer un bon de commande. Cette prescription peut être interrompu par différents évènements ex : la citation en justice.
2 – Rapprochement entre droit civil et droit commercial
A – quelques exemples
- L’imputation des paiements, une personne a contracté plusieurs dette a l ‘égard du même créancier. Quelle dette doit être payée en premier ? C’est le débiteur qui choisit l’ordre de paiement des dettes, cela est vrai en droit civil comme en droit commercial.
- Le taux d’intérêt légal (règle commune au droit civil et au droit commerciale) c’est le taux d’intérêt moratoire. Ce sont les intérêts que l’on paie lorsqu’on n’est en retard sur son paiement c’est le même en droit civil et en droit commercial il s’élevait en 2010 à 0,65%, il s’élevait en 2009 de 3,59.
- La forme de la mise en demeure. Comment exprimer au débiteur qu’il doit payer ? il faut simplement lui envoyer une lettre en droit civil comme ne droit commercial.
B – Le bilan
Actes Pléniers
Actes mixtes
Actes isolés
Compétence
Régime distributif
Concerne la compétence et la preuve
Compétence du Tribunal de commerce
Rq : la clause de compétence géographique n’est pas valable
La clause de compétence d’attribution est valable et concerne le TGI
Clause de compétence géographique
Nul car suposse de commercant
Clause compromissoire
Valable
Valable
Valable si ce sont des professionnels dans l’exercice de leurs activité
Régime unique
La prescription s’applique au deux parties
Prescription
Non
Présomption de solidarité
valable
IV – Les qualités requises pour être commerçant.
I – La capacité A – Les mineurs
Loi du 15 juin 2010, Art L.121-2 ce texte dispose depuis le 15 juin 2010 que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge. Il y a là une grande évolution. Avant la loi disait « le mineur même émancipé ne peut pas être commerçant»MmeLagardeatransforméeletexteen« lemineurémancipépeut sous autoristion du juge être commerçant »
1) L’incapacité du mineur
Lorsque le mineur avant 2010 héritait d’un fond de commerce il ne pouvait pas le gérer. Il devait le céder, l’abandonner. C’est pourquoi la loi du 15 Juin 2010 a permis aux mineurs émancipés d’obtenir l’autorisation d’être commerçant. Comment ? Deux possibilités :
- Le mineur peut être autorisé par le juge des tuteurs le jour de son émancipation.
- Le mineur peut être autorisé plus tard par le TGI Si cette demande n’est pas faite et que le mineurs exercé le commerce, ces actes son d’une nullité relative. Une nullité relative dans un délai de 5 ans demandé par le mineur. Autrement dit, le mineur rend, restitue après la nullité ce qui a tourné à son profit. Mais en pratique le mineur ne rendra rien (sauf s’il a épargné car s’il a dépenser l’argent gagné il n’aura rien a rendre).
2) L’exercice d’acte de commerce par le mineur
Avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait cependant accomplir certains actes de commerce. Il s’agissait d’acte de commerce qui ne rendait pas commerçant ex : avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait crée une SARL, SA. Pourquoi ? Car le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant avant 2010 pouvait être associé d’une société qui n’exigeait pas la qualité de commerçant. En revanche le mineur non émancipé ne pouvait rien faire de telle. Depuis 2010, le mineur émancipé non autorisé peut créer une SARL. Celui émancipé peut créer une SNC par exemple. Le mineur non émancipé ne peut rien faire sauf exception, il peut sur autorisation de ses parents créer une EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée) ou une EURL (entreprise unipersonnelle a responsabilité limitée) dont l’objet n’est pas commercial (ex : objet civil, agricole, artisanale). Mais Mme Lagarde pose une limite, demeure interdit au mineur non émancipé l’accomplissement d’acte de disposition ex : une vente.
B – Les majeurs aliénés mentaux
1) conditions
Plusieurs régimes : - Tutelle : en tutelle la personne est hors d’état d’agir. Le commerçant qui
tombe en tutelle ne peut plus gérer son commerce. La règle vaut à compter de
l’immatriculation au RCS (que se soit publié au RCS) - Curatelle : En curatelle la personne n’est pas en état d’agir. En curatelle on
peut être commerçant simplement le juge limite les pouvoirs. Mais en soit la
curatelle n’empêche pas de gérer une un commerce. - La sauvegarde de justice : c’est une mesure temporaire liée à une situation
particulière, ex : pendant un internement psychiatrique. Cela n’empêche pas d’être commerçant.
2) La nationalité Il y a plusieurs période :
Jusqu’en 1938, le principe était la liberté totale. Un étranger pouvait exercer en France sans autorisation ou restriction. Depuis 1938 du fait de la guerre on instaure un régime de réciprocité. On acceptait en France comme commerçant un étranger ressortissant d’un pays ou l’on acceptait des français. Dans le cas ou le commerçant était accepter il lui était attribuer une carte d’identité du commerçant étranger qui a survécut entre 1938 et 2006 puisque la carte a été supprimé par la loi du 26 Juillet 2006. La loi de 2006 distingue deux situations :
- Le ressortissant veut exercer sur le territoire mais pas y résider. Dans ce cas une simple déclaration préfectorale suffit.
- L’étranger veut exercer en France et également y résider. Dans ce cas il devra obtenir une carte de séjour temporaire l’autorisant à certaines activités. La personne qui détient cette carte s’engage a respecter les même obligations que les nationaux.
Toutes ces obligations ne s’applique pas aux ressortissants de l’union ainsi qu’au suisse lesquelles ont une liberté d’installation délivré par le traité de Rome.
III - Les Incompatibilité et déchéances
A – Les incompatibilités
- fonctionnaires / commerçant - Profession libérale / commerçant.
La jurisprudence est très sévère ex un fonctionnaire associé d’une SA avait
renoncer à ses dividendes. Le juge à considérer que c’est incompatible.
B – Les déchéances
1) Les sources a) Les personnes condamnés
Avant 2008 toutes personnes condamnées à une peine de prison de 3 ans subissaient une peine ‘interdiction automatique et perpétuelle. La loi du 4 Aout 2008 à assouplit ce régime, désormais la durée est variable et le juge va décider au cas par cas.
b) Les personnes mises en faillite
La mise en faillite conduit en principe à l’interdiction de gérer pendant 15 ans toutes entreprises. Il ya une peine modulation le juge peut réduire le nombre d’entreprise pour atténuer l’interdiction.
c) Lesfraudeursaufisc.
La fraude fiscale peut conduire à 3 ans d’interdiction. Cette décision émane du juge et est facultatif.
2) Les sanctions
Que se passe t-il lorsque le fraudeur continue a exercer ? Cela ne lui interdit pas de rester ou devenir commerçante. Cela s’appelle un commerçant de fait. Commerçant de fait il subira les contraintes du statut mais ne profitera pas de ces avantages. Il y a une sanction pénal : 375 000 euros d’amende et 2 ans d’emprisonnement.
IV – La nature de l’activité
Il peut y avoir des restrictions à l’activité
A – Les sources de restrictions
La loi peut restreindre l’activité du commerçant mais les monopoles sont devenus interdits. L’administration peut poser des conditions d’exercice sans excès et sans interdiction. Ex : L’autorisation d’exploitation des bureaux de tabac, licence d’exploitation des bars. Ces autorisations sont des valeurs commerciales, c’est une valeurs pour l’acheteur car le commerçant tous comme sont fond de commerce pourra vendre sa licence.
Il y a des sources contractuelles, c’est à dire des contrats, des clauses qui réduisent l’activité. Ex : La clause de non établissement, la clause de non concurrence.
Ces clauses sont valables sous certaines conditions :
- - -
Il faut un intérêt légitime, il faut un but La clause doit être limité dans le temps et dans l’espace autrement dit elle ne peut pas être perpétuelle et générale.
B – Cas particulier : Les magasins a grandes surface
L’installation des magasins a grandes surface requière une autorisation. C’est une loi du 5 juillet 1996 qui en pose les principe, ce texte soumettait a autorisation l’installation de surface supérieure a 300m 2. Pour Bruxelles la loi était trop restrictive et portait atteinte à la liberté. Dans une loi du 4 Aout 2008 Mme Lagarde à réformée cette loi en portant à 1000m2, Cependant la loi prévoit que dans les petites communes de moins de 20 000 habitant le seuil de 300m 2 est conservé. Une personne qui ne respecte pas ce principe risque une amende de 150euros par m 2 en trop et par jour.
15/11
Chapitre II L ‘exigence d’activité en entreprise par les non commerçants
L’objectif est de mettre en relation les commerçant avac d’autres catégories différents statuts : Les agriculteurs Les artisans
Les professions libérales
I – Les trois statuts hors de la commercialité 1 – Les agriculteurs
L’activité de l’agriculteur est une activité civile. Car l’activité de l’agriculteur est une activité de transformation mais des produits de l’exploitation elles-mêmes. Autrement dit il n’y a pas ici d’achat pour revente. La loi a confirmée cette analyse, loi du 30 décembre 1988 Art. L311-1 du code rurale. Il est dit toutes activités agricoles est civile.
Avant 1988 la jurisprudence était confuse, quelques exemples :
L’élevage : en matière d’élevage la jurisprudence considérais que l’activité pouvait être soit commerciale soit civile selon des critères peu clairs. Notamment dans l’élevage de Bauvin alimenté par de la nourriture acheté a l’extérieur de l’exploitation.
Dans cette hypothèse selon la jurisprudence l’achat pour revente était caractérisé et par conséquent l’activité était commerciale. Dans cette hypothèse on utilise la théorie de l’accessoire. Pourtant en ce qui concerne les galliforme la jurisprudence la jurisprudence disait élevage de bestiole à plume au moyen de graine acheté à l’extérieur est une activité civile.
C’est pourquoi la loi a trancher, l’élevage est toujours une activité civile quelque soit l’origine de la nourriture, peut importe que l’agriculteur est fait l’acquisition de la nourriture à l’extérieur ou à l’intérieur.
La transformation : la loi de 1988 indique que la transformation est une activité civil. L’agriculteur transforme son lait en fromage. Problème si l’agriculteur fait l’acquisition à l’extérieur d’une partie de la matière transformé l’activité peut devenir commerciale si le volume d’acquisition est important.
L’achat pour revente : L’agriculteur achète à l’extérieur des produits qu’il revend (Ex produit vétérinaire). Dans cette hypothèse la loi et la jurisprudence admettent la théorie de l’accessoire. Autrement dit tout dépend du volume de l’affaire. Si le volume d’achat pour revente est très important alors l’agriculteur deviendra commerçant. Toutefois la loi permet aussi dans ce cas la double qualité c’est à dire qu’il sera à la fois agriculteur et commerçant.
Conclusion : la dominante est civil mais la statut de l’agriculteur se approche beaucoup de celui du commerçant : L’agriculteur est immatriculé comme le commerçant à un registre : le registre de l’agriculture.
L’agriculteur est propriétaire d’un fonds agricole comme le commerçant est propriétaire d’un fonds de commerce. L’agriculteur peut être mis en faillite comme le commerçant. Le conjoint de l’agriculteur depuis 2006, a le statut de collaborateur comme le conjoint du commerçant.
L’agriculteur ressemble de plus en plus au commerçant. 2 – Les artisans
Les artisans sont des commerçant ou des professionnels civil ? Ici la loi ne prévoit rien. Au XIXème siècle la jurisprudence considérait que l’artisan était un commerçant. Au XXème siècle la jurisprudence a changé d’optique en considérant que l’artisan était un professionnel civil. La loi en 1925, à décidé que l’artisan était soumis à une obligation d’immatriculation sous certaines conditions. Deux situations : soit un artisan personne professionnelle civile soit un artisan personne professionnelle sous statut.
A – L’artisan professionnel civil (jusqu'à 5 salariés)
C’est un arrêt de la Cour de Cassation du 28 Avril 1909 (arrêt du cordonnier) qui a définit le statut de l’artisan. La cour dit que le cordonnier qui n’a ni vitrine, ni local, ni
machine, no stock, ni salarié, ni crédit est un artisan au statut civil. Ici c’est une personne qui ne spécule pas. Ni sur la marchandise, ni sur le travail d’autrui, autrement dit il n’y a pas d’achat pour revente, il fait son travail lui même. Dans un arrêt du 11 Mars 2008 la cour de cassation à poser deux conditions c’est essentiellement un travailleur manuel (à titre principal c’est son activité physique qui domine, il peut avoir quelque machine mais pour le principale c’est son activité manuelle qui domine), la cour de cassation estime que l’artisan doit avoir un très petit nombre de salarié (maximum 5 salariés).
Si c’est deux conditions sont réunies, l’artisan est soustrait à toutes commercialités et a un statut civil. Nuance : Il peut être mis en faillite quoiqu’il soit professionnel civil (lien assez fort avec la commercialité)
B – Le statut administratif (6 à 10 salariés)
Ce statut est issu d’une loi du 5 juillet 1996 (Loi Raffarin sur les grands magasins). Cette loi a conditionnée le statut d’artisan à la détention d’un titre (diplôme) ou au constat d’une expérience professionnelle.
De quoi se compose ce statut ?
Obligation d’immatriculation
C’est la chambre des métiers qui organise le répertoire des métiers. La chambre des métiers a le même statut que la CCI, c’est un établissement public sous la tutelle de l’état qui est chargé de représenter la profession des artisans. Elle contrôle la profession, exerce une mission d’aide et d’assistance et enfin c’est elle qui délivre les diplômes ou qui constate l’expérience. Pour être dans l’obligation de s’immatriculer il faut :
être une personne physique ou morale Exercer à titre principal ou accessoire l’un des 250 métiers répertoriés. Avoir au maximum au moment de la création 10 salariés
Cette immatriculation procure des avantages : permet à l’artisan d’obtenir des prêts d’argent à des taux intéressants.
Remarque : L’auto entrepreneur artisan a l’obligation de s’immatriculer sauf si son activité est accessoire. Ex : Il perçoit une pension de retraite, dans ce cas la pas d’obligation de retraite. Le micro entrepreneur artisan peut payer un forfait social et fiscal. C’est à dire qu’il est dispensé de payer les impôts locaux et va payer à la place un forfait. Cela suppose que son chiffre d’affaire ne dépasse pas un seuil légal. Le seuil est le suivant : pour les activités commerciales (achat pour revente) le seuil est de 80 300 euros/ an, et pour les activités de service le seuil est de 32 100 euros / an.
Le diplôme
L’artisan statutaire ne peut se prévaloir de cette qualité que s’il détient un diplôme ou une expérience. Ce diplôme ou cette expérience sont validés par le président de la chambre des métiers. Cela soulève quelques problèmes : L’artisan civil s’appelle aussi artisan alors qu’il n’a pas de diplôme, ni forcement une expérience. Ainsi il y a un problème de qualification, car l’artisan n’est pas un « vrai artisan » au sens administratif. Le titre de maitre artisan (qui est le sommet dans le grade) est délivré après deux ans de pratique de l’activité.
C – La comparaison avec le statut de commerçant
Le plus souvent l’artisan va bénéficier des avantages dont jouissent les commerçants. Ex : le statut du bail commercial.
3 – Les professions libérales
Il y a plusieurs catégories de professions libérales :
les professions médicales Les experts (experts comptables, architectes) Les professions juridiques (les avocats, les notaires, les commissaires aux
comptes) Les professions d’enseignement (internat, auto-école, etc.)
On ne peut pas être profession libérale et commerçant = incompatibilité. Cependant la loi et la jurisprudence ont atténué cette incompatibilité.
- La loi permet aux professions libérales de constituer des société commerciales par la formes (= actes de commerce par la forme). Ex : des avocats peuvent s’associé en SARL, une SARL d’avocat s’appelle une SELARL (société d’exercice libérale à
Moins de 5 salariés
De 6 à 10
11 et plus
Artisan civil
Statut administratif
Commerçant
Diplôme + Expérience
responsabilité limitée) ou ils peuvent s’associer en SELAFA (société exercice libérale a forme anonyme). En cas de litige avec la SEARL ou la SELAFA c’est le TGI qui est compétent. - Il y a également une atténuation jurisprudentielle, en effet la jurisprudence accepte depuis une dizaine d’années que le professionnel libéral vende sa clientèle avec son fonds d’activité. Avant cette solution était immorale car l’on considérait que vendre ses patients était immorale. Cette solution est identique avec le commerçant qui vend sa clientèle et son fonds d’activité. Le professionnel libéral peut se mette en faillite.
Ainsi ce qui lie toutes ces professions c’est qu’ils peuvent tous être mis en faillite.
II – Les autres professionnels de la vie des affaires
1 – Les membres de l’entreprise A – Les dirigeants de l’entreprise Il y a une grande diversité des statuts de dirigeant d’entreprise :
Le dirigeant de l’entreprise individuelle (hors société)
Ici le dirigeant est le propriétaire de son entreprise. Ainsi ce dirigeant peut être commerçant ou non commerçant. (Artisans, agriculteur, etc.) Cette personne est en toutes état de cause un professionnel indépendant, il n’est donc pas salarié et ne cotise pas au régime général de la sécurité sociale. Il cotise au régime des indépendants. Quels sont ces pouvoirs dans l’entreprise ? Le dirigeant personne individuelle à tous les pouvoir pour gérer comme il l’entend son entreprise. (Licenciement, embauche, etc.)
Pourquoi ? - du fait du droit de propriété art. 544 du code civil. - Contrat de travail qui place le salarié en état de subordination par rapport au
chef d’entreprise. - L’institution c’est à dire l’existence d’un pouvoir organisé dans l’intérêt de
l’entreprise. Autrement dit si l’employeur à un pouvoir ce n’est pas pour lui tout seul c’est aussi dans l’intérêt des salariés. Attention : La cour de Cassation a fixée deux solutions : Arrêt du 8 décembre 2000, arrêt SAT qui définit les pouvoirs de l’employeur en matière économique. Dans cette affaire l’employeur voulait réduire ses effectif. Il avait pris conseil dans une boite d’expert qui lui avait proposer 3 solutions : 1) entrainais 110 licenciement, 2) 250 licenciement, 3) 500 licenciement. L’employeur à choisi la 3ème solution. L’employeur avait-il l’obligation de choisir la solution la moins couteuse en emploi ou avait-il le libre choix économique ? Réponse de la Cour de Cassation l’employeur a le choix économique libre, il fait ce qu’il veut.
En matière disciplinaire la cour de Cassation a rendu un arrêt le 26 octobre 2010. L’employeur avait prononcer contre le salarié une mise a pied qui n’était
pas prévu par le règlement intérieur. Le salarié conteste en disant qu’il n’est pas possible de prononcer une sanction qui n’est pas prévue dans le règlement. La cour de cassation à trancher il ne peut pas prononcer une sanction qui n’est pas prévu dans le règlement.
Le dirigeant de société
Cette fois ci le chef d’entreprise est un gérant de société ou ce peut être un PDG de société. Dans toutes ces hypothèses le dirigeant n’est pas propriétaire de l’entreprise. Il est chef d’entreprise mais pas gérant de la société. C’est un mandataire sociale. Le dirigeant de société n’est pas un commerçant, c’est un mandataire qui agit au nom et pour le compte d’autrui (les associés). Il ne supporte donc pas le risque de l’activité, son patrimoine est intact en cas de mauvaise affaire. Il n’a donc pas tous les pouvoirs, il est placé sous le contrôle des associés. Remarque :
- Dans les société a responsabilité illimité le dirigeant est un commerçant. Ex : Dans les SNC, il prend des risques. - Lorsque la société ne comporte qu’un seul associé, le dirigeant est dans une situation particulière car il est à la fois associé et dirigeant, on appelle cela une société unipersonnelle. Dans cette situation le dirigeant ne peut jamais être considéré comme un salarié alors que dans les autres société le dirigeant est toujours assimilé à un salarié.
B – Les salariés
Les salariés sont des professionnels mais ne peuvent pas être commerçant. Le salarié en revanche à des droits dans l’entreprise
La créance salariale
Cette créance est très importante car montre la dépendance du salarié. Cette créance est fixe, elle ne dépend pas des résultats de l’entreprise. La créance salariale est la contrepartie du travail. Il n’est pas possible de retenir une partie du salaire. L’employeur ne peut pas retenir une partie du salaire y compris lorsque le travail est mal accomplit. Cette créance est protégée par deux garanti :
- Un privilège (privilège des salaires) mais ce privilège n’est pas très fort il est en 4eme place notamment derrière le privilège fiscal. Ce qui veut dire que si l’entreprise est en dette fiscale il va d’abord payer avant de payer les salaires. - Le super privilège : ce super privilège garanti le paiement des 60 derniers jours de salaire. Ce privilège prime sur tout le reste même sur le privilège fiscal mais il y a un plafonnement. Le salarié ne peut obtenir plus de 5 770 euros. Lorsque l’employeur ne peut plus payer du tout il existe une assurance des salaires qui se substituera à lui. Cette assurance s’appelle l’ AGS (assurance pour la garanti des salaires).
La citoyenneté dans l’entreprise
Le maintient des contrats de travail en cas de transfert art. L1224 – 1 du code du travail.
Lorsque l’entreprise est vendue, lorsqu’elle fusionne, se scinde ou mise en
société tous les contrats de travail en vigueur se poursuivent avec le nouvel employeur. Cette règle est capitale, le repreneur a l’obligation de reprendre tous les salariés. L’application de se texte repose sur une condition qui a été définit par la jurisprudence. Pour que ce texte s’applique il faut que soit transféré une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Cette condition a été impose à la France par les autorité Européenne, elle implique que l’on constate l’existence d’indice concrète (le repreneurs reprend t-il les stocks, la clientèle, les machines, le lieu d’exploitation, l’activité ?). Il faut que l’activité soit conservée, qu’elle demeure la même pour que le repreneur ait l’obligation de reprendre les salariés. Il y a certains employeurs qui fraudent en vendant certains établissements pour mettre les salariés et les syndicats à la porte.
Les règles de participation financière
Dans les entreprises privées les salariés sont représentés par le CE. Le comité formule des avis mais c’est l »employeur qui prend les décisions. Dans le secteur public les salariés peuvent participer au conseil d’administration es entreprises national (loi de 1983).
Dans les SA du secteur privé la loi autorise une présence des salariés au conseil d’administration (CA), mais cela n’est pas obligatoire. Ainsi il y a certaines limites : pas plus de 4 salariés au CA et pas plus du tiers des administrateurs. Ces salariés sont élus et protégé contre le licenciement, l’employeur ne peut pas les licenciés sans avoir obtenus l’autorisation du TGI.
Il ya une participation financière au sens strict, il y a une participation financière obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus. C’est a dire que dans ces entreprises une parties des bénéfices est réservée au salariés. Ces bénéfices sont capitalisés pour 5 ans et échappe à l’impôt. Pour l’entreprise cette somme est déductible des impôts.
Participation facultative sous deux formes : Dans les entreprises de moins de 50 salariés Un intéressement facultatif versé aux salariés en fonction de leurs salaires. Pour le salarié cette somme est imposable. Elle permet notamment de constituer des portefeuilles de valeurs mobilières.
2010年11月27日星期六
Dans les années 80 on est passé d’une organisation artisanale à une organisation industrielle des marchés.
I] Les intermédiaires
Les intermédiaires sont des personnes physiques ou morales qui interviennent sur le marché pour négocier les titres échangés sur les marchés.
Jusqu’en 1988 les agents de change bénéficiaient du numérou clusus (nombre limité sur le marché). En 1988 la loi ouvre la profession aux banques et les agents de change ont été transformés en sociétés de bourse.
En 1996 la loi de modernisation des activités financières permet la création d’entreprises d’investissement. Cela a ouvert définitivement la profession aux intermédiaires sur le marché financier en permettant aux banques d’intervenir directement sur les marchés. Toute institution financière européenne a la possibilité d’intervenir sur les marchés français.
II] Le système de cotation
Cotation : Publication du prix d’un titre. (Certaines actions ne sont pas cotées car elles sont privées.)
Jusqu’en 1987 les intermédiaires se rencontraient physiquement à la bourse. (Également 6 bourses de Province pour la cotation de PME régionales). Le prix se fixait à la criée. Ensuite le système de cotation électronique a été introduit : les ordres sont passés automatiquement par ordinateur ainsi tous les intermédiaires sont reliés entre eux. Le prix d’équilibre est calculé automatiquement en fonction des ordres d’achat et de vente. Depuis 1987, donc, les intermédiaires n’ont plus besoin de se rencontrer physiquement.
Avant le prix était fixé à chaque séance boursière, avec la cotation électronique la cotation est continue. Le prix change au fur et à mesure que les ordres nouveaux sont reçus par le marché.
III] Organisation générale du marché
En 1983 les titres sont dématérialisés. Avant un titre était un document écrit sur lequel figurait le nom de la société émettrice et certaines caractéristiques. Après les titres sont représentés par un code sur une Base de données informatique, ce qui permet l’échange dans le réseau informatique.
1986 : création des marchés dérivés à la bourse de Paris.
Les marchés d’option (MONEP)
Les contrats à termes négociables (MATIF)
1996 : Création du Nouveau Marché. Ce marché est destiné aux entreprises en phase de création pour qu’elles aient accès au marché financier. Permet le développement des capitaux risque (les entreprises qui vont sur ce marché prennent des risques car elles n’ont pas encore de bénéfices).
La bourse de Paris a été gérée depuis 1986 par la SBF ( Société des Bourses Françaises).
En 1988 SBF fusionne avec la bourse de Paris, Amsterdam et de Bruxelles pour créer Euronext. Euronext constitue aujourd’hui le plus grand marché européen. En 2005 Euronext unifie certaines de ces règles comme les règles d’introduction en bourse et les règles d’introduction financière).
En 2003 Le conseil des marchés (crée en 1996) a fusionné avec la COB pour donner l’autorité des marchés financiers. Aujourd’hui elle est devenue l’unique organe de réglementation financière.
Chap 1: Présentation Generale
I] Des besoins en financement des entreprises aux marchés financiers.
Les marchés financiers ont une double finalité :
répondre aux besoins de l’entreprise (se procurer des financements et couverture contre les risques)
Permettre aux investisseurs de placer les excédents de trésorie dans des conditions plus ou moins favorables).
Sur le marché financier on trouve : des entreprises, des banques, les collectivités locales et l’Etat.
On trouve :
-les titres de propriété : les actions (donne droit à une dividende)
-les titres de créance : les obligations (donne droit à un intérêt)
Les investisseurs sont des personnes physiques ou morales qui vont apporter des capitaux en échange d’un titre. Ils demandent une rémunération pour l’investissement qu’ils apportent. L’investisseur peut réaliser une plus value à la vente d’un titre.
Les émetteurs de titres
Les institutions qui ont besoin de financement à court ou à moyen terme sont les émetteurs de titres.
Les principales sources de besoin sont les financements des investissements.
Les moyens de financement internes
Sont générées par les actions de l’entreprise.
la CAF (capacité de l’auto financement) dépend de la rentabilité de l’entreprise, récurrent
la cession d’actif, n’est pas récurrent, élément exceptionnel.
Les entreprises privilégient le financement interne car pas de coût et n’a pas d’impact sur l’autonomie financière.
Les moyens de financement externes.
Augmentation du capital : les entreprises émettent des actions ce qui permet à des tiers de devenir associés de l’entreprise. Les investisseurs perçoivent des dividendes et un doit de regard sur l’entreprise.
L’augmentation de capital peut être publique ou privée. Si elle est publique le porteur est anonyme, si elle est privée l’action est nominative.
L’endettement : On fait appel à des traiteurs
Endettement bancaire : L’entreprise contracte auprès d’une banque un emprunt bancaire à long ou moyen terme, ou court terme (facilité ou découvert). C’est un financement intermédié ou indirect. (financement désintermédié : lien direct entre l’investisseur et le marché)
Financement par marchés financiers : titres obligataires ou titres de créances négociables)
On différencie les placements financiers (placements de titres) aux opérations d’achat industriels (achat d’un titre pour prendre le contrôle d’une entreprise)
Les investisseurs
Personnes physiques ou morales qui placent leurs excédents. Cela peut aussi être des entreprises qui désirent prendre le contrôle d’autres entreprises en acquérant leurs actions.
Les investisseurs non professionnels
les particuliers
Ce sont des investisseurs directs.
Les clubs d’investissement
Des particuliers gérés par des professionnels. Cela permet de constituer des portefeuilles plus diversifiés et possède un aspect pédagogique. Les statuts varient en fonction du club d’investissement.
Il existe aussi une gestion du portefeuille. (Pour les plus aisés).
Les investisseurs qualifiés (professionnels)
Les OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobilières
A pour objet de constituer un portefeuille de valeurs mobilières détenu en copropriété par plusieurs investisseurs. Fiscalement, ceux-ci sont considérés comme propriétaires directs d'une partie du portefeuille.
SICAV (société d’investissement à capital variable)
Une SICAV est une société anonyme gérée par une banque, un autre établissement financier, une compagnie d'assurances ou une société de Bourse (l'investisseur devient actionnaire),
FCP (Fonds commun de placement)
Un FCP est une copropriété de valeurs mobilières gérée par une société de gestion (l'investisseur devient membre de la copropriété, mais ne dispose pas des droits liés à la qualité d'actionnaire).
Crées par la Loi de 1984.
Ce sont des portefeuilles de titres diversifiés importants en taille gérés par des professionnels (banques et entreprises d’investissement) dans lesquels les particuliers et les entreprises peuvent prendre des parts.
A comme avantage de diversifier les portefeuilles pour particuliers avec peu d’argent. Cependant le droit d’entrée est important pour rémunérer le gestionnaire de fonds.
Les fonds de pension
Gère les cotisations de retraite versées par les salariés afin de les reverser lors de leur départ en retraite sous forme d’une retraite mensualisée. (Retraites par capitalisation).
Les fonds de pension sont essentiellement anglo-saxons. En France depuis 1994 les professions libérales et les fonctionnaires peuvent utiliser un fonds de pension. Cela explique la dominance des investisseurs anglo-saxons.
Les établissements de crédit et les institutions financières
Gèrent l’épargne et la trésorerie de leur client. Les clients et les entreprises font des dépôts qui sont investis ou prêtés.
La plus grande part de titres est détenue par les Banques Centrales.
Les compagnies d’assurance
Collectent des primes d’assurance. L’assuré vers des primes qui seront placés sur un marché financier.
Les entreprises non financières
VMP (actif circulant)
Lorsqu’une entreprise réalise des achats d’actions à finalité industrielle et qu’elle arrive à acquérir un nombre d’actions lui permettant d’exercer un contrôle significatif on dit que c’est une participation. (actif immobilisé)
Les entreprises d’investissement
Ce sont des intermédiaires sur le marché. Elles sont habiletés à négocier des titres sur le marché financier et à réaliser des opérations pour leur propre compte.
-opérations de spéculation : anticiper sur l’évolution du cours d’un titre
-opérations d’ancrage
II] Les différents marchés
Présentation par type de produit échangé
Marché à long terme : la valeur mobilière
Depuis le 4 juin 2004 le marché distingue trois types de valeurs mobilières :
-titres de capital (actions ordinaires)
-titres de dette : les obligations : ne donne pas accès au capital.
-Les valeurs mobilières composées : donne accès au capital, droit de créance pour l’investisseur.
Le marché à court terme : le marché monétaire
-Le marché inter-bancaire : le marché monétaire au sens étroit. Les banques échangent des liquidités et la Banque Centrale exerce sa fonction de régulation monétaire.
-Le marché des TCN : marchés des capitaux à court terme échangés entre les institutions financières.
Trois catégories d’intervenants financiers peuvent intervenir sur le marché :
-les établissements de crédit
-les entreprises d’investissement
-les institutions financières à statut particulier : le Tresor Public, la Banque de France, la Poste, la caisse de dépôt et de conciliation,
3) Les placements monétaires
Ce sont des Instruments de placement à court terme négociés de gré à gré dont la rémunération repose sur les taux du marché monétaire. Ils offrent aux investisseurs la liquidité et souvent des contreparties de bonne qualité pour des placements de 1 jour à moins de 2 ans. Certains instruments peuvent être négociés sur un marché secondaire.
Les instruments monétaires sont particulièrement adaptés aux entreprises et leur permettent de gérer sans risque leur trésorerie à court terme :
-Les bons de trésor
-Les billets de trésorerie : Permettent aux entreprises d’emprunter auprès d’agents non financiers par l’intermédiaire de courtiers. Les intermédiaires interviennent dans la quasi-totalité des transactions. En France, ce sont les grande banques.
-Les certificats de dépôt : émises par les institutions financières spécialisées, les banques et les sociétés financières.
Bon à moyen terme négociable : (BMTN)
Pour valoriser des excédents de trésorerie supérieurs à 150.000 euros, vous pouvez souscrire des Certificats de Dépôt ou des Bons à Moyen Terme, titres de créances à court ou moyen terme émis par BNP Paribas pour une durée déterminée et négociables à tout moment sur le marché.
Vous choisissez les modalités de votre placement en fonction de vos prévisions de trésorerie :
- un CDN pour une durée comprise entre 1 jour et 1 an.
- un BMTN pour une période supérieure à 1 an.
Dans les deux cas, vous connaissez à l'avance les caractéristiques de votre contrat :
montant, date de prise d'effet, date d'échéance, mode de calcul des intérêts, taux de rémunération sur la durée de votre placement.
Vous avez la possibilité de revendre votre titre de créance à tout moment sur le marché secondaire. Le prix de rachat s'établit en fonction des conditions du marché monétaire du moment. (http://entreprises.bnpparibas.fr/placement_financier/certificat)
Ici le risque est défini comme la variation de prix de certains produits.
Les instruments sont :
-variation du taux d’intérêt
-variation du taux de change
-variation des prix de matières premières.
Les autres marchés financiers
-Marché des changes : marché des devises
C'est sur ce marché mondial, dont les volumes journaliers atteignent environ 1.2 milliards de dollars, que s'échangent les devises dont les prix sont établis par le résultat la loi de l'offre et de la demande. L'essentiel des transactions se réalise sur les place de New York, Tokyo et Londres, Londres étant le premier marché mondial. Le marché des changes est avant tout un marché de gré à gré dans lequel toutes les caractéristiques d'une opération sont négociables : les devises concernées, la taille des opérations, les dates de livraisons, les prix. Sur ce marché, sont traités des échanges ayant pour origine des transactions commerciales, mais également des opérations de prêt et d'emprunt, de spéculation, ou encore l'intervention des autorités monétaires.
-Marché des taux d’intérêt
Comme tous les biens négociables, les taux d'intérêt, qui représentent le prix de la monnaie, sont avant tout déterminés par la loi de l'offre et de la demande de capitaux. Les facteurs qui influencent l'offre de monnaie vont donc contribuer a établir le niveau des taux d'intérêt :
- les politiques gouvernementales en matière d'emprunt, de remboursement de dette, de contrôle du crédit,
les performances de l'économie - une économie en expansion a une forte demande de capitaux pour financer la croissance industrielle, ce qui induit une pression sur les taux d'intérêt
l'inflation - celle ci réduit le pouvoir d'achat de la monnaie et les investisseurs exigent des taux d'intérêts élevés en compensation
- les taux d'intérêt sur les autres monnaies,
la stabilité ou l'instabilité politique et la confiance du marché.
Le marché primaire et le marché seondaire
Le marché des titres à l’émission est le marché primaire
Le marché secondaire est le marché des titres d’occasion.
Les titres ne perdent pas de la valeur mais ont tendance à en gagner. Le marché primaire est le seul sur lequel on peut se procurer des capitaux., le seul où il y a confrontation entre l’émetteur et l’acheteur.
Le marché secondaire assure la liquidité du titre c'est-à-dire plus un titre est liquide plus il est facile de trouver un vendeur et un acheteur.
Le marché de gré à gré et le marché réglementé
Sur le marché réglementé tous les messages vont être transmis vers un centre de traitement unique qui va déterminer un prix unique. Il existe une chambre de compensation qui va enregistrer tous les mouvements de vente et d’achat des titres, assure le règlement de la transaction et sa livraison. Fait éviter le risque de voir la contrepartie ne pas suivre son engagement.
Sur lé marché de gré à gré les ordres sont échangés directement sans intermédiaire. Il n’existe pas de cotation centralisée. La transaction portant sur le même titre peut être fait à des prix différents sur deux lieux différents. Il n’existe pas de chambre de compensation. L’intervenant a pour élocuteur directement l’émetteur.
Les marchés d’actions et d’obligations sont des marchés réglementés.
Le marché interbancaire est réservé aux :
-établissements de crédit
-aux entreprises financières
-aux institutions financières particulières.
-opérations en blanc : transfert de capitaux entre banques. Le prêteur ne reçoit pas de garantie. Le prêteur est entièrement confronté au risque de contrepartie.
-les prises en pension : la somme prêtée est garantie par des titres. Les titres vont être pris en pension par le prêteur, c'est-à-dire que l’emprunteur va transférer les titres au prêteur.
-les achats/ventes de titres : Le titre de créance peut être négocié sur un marché secondaire. Les titres qu’on met en pension sont souvent des obligations d’état à court terme. Ce sont des titres de qualité supérieure.
2) le taux de référence
Les taux d’intérêt pratiqués sur le marché interbancaire fluctuent tous les jours. Les taux des marchés interbancaires sont plus avantageux que ceux de la banque centrale. (prêts moins chers et placements plus élevés).
Les taux pratiqués sur le marché interbancaire ont 3 composantes :
La première est liée au taux directeur de la BC : lorsque les taux de la BC augmentent les taux du marché interbancaire augmentent aussi et vice versa.
La deuxième est la prime de risque : reflète le risque de défaillance de l’emprunteur. Plus le risque de signature (possibilité que l’emprunteur fasse défaut) est élevé plus le taux d’intérêt facturé à l’emprunteur sera élevé.
L’échéance : plus l’échéance est longue, plus le taux de crédit est élevé.
Spread : écart entre le taux d’intérêt donné et un taux d’intérêt de référencement.
Souvent les banques utilisent les taux de référencement et ensuit les spreads. Il existe trois catégories de référencement : CT, MT, LT
Le taux de référencement à CT
Marchés de 24H= marchés overnight. Les taux d’intérêt sont toujours annualisés.
Le taux de référence s’appelle le EONIA (Euro Overnight Index Average). C’est le taux d’intérêt moyen pour les banques en Euro. Ce taux est calculé par la BCE à partir d’une moyenne de taux pratiqués à partir de 57 banques de l’Euro.
A partir de là on calcule le TMM : taux moyen mensuel : c’est la moyenne arithmétique des taux EONIA de chaque mois. Publié par une base mensuelle par la Banque de France dans le Journal Officiel.
TAM : Taux Annuel Monétaire : moyenne des TMM.
Le taux de référence à moyen term
De 6 à 12 mois. Etablis à partir du même échantillon qu’EONIA. On l’appelle EURIBOR (Euro Inter Banc Olfered Rate). C’est le taux de référence pour l’ensemble des placements dans la zone Euro.
Le taux de référence à Long terme
Plus d’un an. Très peu utilisé sur le marché monétaire. Les 2 taux de référence sont :
CNO TEC ( Comité de normalisation obligataire Taux à Echeance Constante). Calculé à partir d’obligations fictives de l’Etat à échéance de dix ans.
THO ( taux Hebdomadaire des Obligations). Aussi calculé à partir des obligations de l’Etat.
Le marché monétaire
Le marché monétaire est l’ensemble des marchés ou s’échangent les capitaux à court et moyen terme hors des marchés de produits dérivés. 3 types d’organismes interviennent sur ce marché : les entreprises, les institutions financières, le secteur public. Le principal acteur de ce marché et l’Etat.
I] Les TCN (Titres de créance négociables)
A) Définitions
Emises en général par les banques et les entreprises. En général à CT sauf les BMTN.
Les TCN sont toujours remboursés in finé c'est-à-dire que la totalité du capital du principal est remboursé à l’échéance.
Il existe trois types de TCN :
les billets de trésorerie
les certificats de dépôt
les bons à moyen terme négociable
Cette différence actuelle s’appuie sur le décret du 31/12/1998 qui faisait suite à la loi de 1996.
Les billets de trésorerie ( BT)
Emises par les sociétés commerciales sous la forme de sociétés par action.
Le capital doit être au moins à 225 000 Euros et le capital des entreprises d’investissement au moins 2, 2 millions d’Euros.
Leur échéance va de 1 jour à 1 an et leur valeur nominale est au moins 150 000 €. Les investisseurs sont essentiellement institutionnels. Les intérêts sont à taux fixe et précomptés.
Les intérêts sont toujours calculés par intérêt simple.
Il existe une centaine d’émetteurs de billets de trésorerie dont 80% dans le secteur privé et 20% dans le secteur public.
Les certificats de dépôt
Même caractéristique sur le plan des calculs. Emis par les établissements de crédit ayant un crédit minimal de 2,2 millions d’Euros ainsi que par la Caisse de dépôt et des consignations
Les bons à moyen terme négociables
Echeance supérieure à un an et leur valeur nominale est supérieure ou égale à 150 000 €
Emis par tous les émetteurs habiletés à remettre des billets de trésorerie et des certificats de dépôt.
Ils doivent faire l’objet d’une notation d’une des trois principales agences de notation reconnue par la réglementation bancaire.
Fin 2001 : 71% des émissions de BMTN avaient une échéance supérieure à un an.
Les agences de rating
Organes d’information sur le risque de crédit des émetteurs de titres obligataires et d’une manière générale titres de créance. Diffusent des infos sur tous les établissements qui empruntent sous la forme de rating. La note est fonction de la probabilité de défaillance de l’emprunteur sur sa dette. Il existe une échelle de note qui va de 20 à 24 crans. Echelle alphanumérique. Ces notes vont permettre d’attribuer le taux d’intérêt. La note la plus élevée est AAA. A chaque fois que la note sont revues la prime de risque va augmenter ou baisser.
Ce sont des organismes privés. Trois sont reconnus par la réglementation bancaire internationale.
( Fitch, Moddy’s, Standard and Poor’s)
Présence internationale avec des bureaux de représentation dans les pays qui ont des marchés financiers.
Les notes s’appuient sur une analyse financière des emprunteurs qui sont notés. S’applique à tous les emprunteurs.
Réglementation
TCN crées par la loi du 14/12/1985 pour permettre aux entreprises de lever des ressources à court terme sans passer par les banques. La loi leur donne un statut particulier : à mi chemin entre les effets de commerce et les valeurs mobilières.
Loi de 1985 : « Titres émis au gré des émetteurs, négociables sur un marché réglementé (bourse) ou sur un marché de gré à gré et qui représente chacun un droit de créance.
La surveillance du marché est assurée par la Banque de France et la AMF.
Ne font pas l’objet d’une cotation centralisée comme par exemple les cotations en bourse. Il n’y a pas d’obligation pour les investisseurs d’utiliser un intermédiaire agrée sur le marché. La négociation des TCN ne relève pas uniquement des prestataires de service d’investissement. Le rating est devenu obligatoire pour l’ensemble des TCN par une des agences reconnues.
Conditions d’émission
Loi du 01/08/2003 : Loi de la sécurité financière. Les émetteurs doivent constituer un dossier qui porte sur leur activité, sur leur situation financière et sur leur programme d’émission. (À chaque fois qu’une entreprise émet des TCN il y a un montant maxi de TCN qui va être émis). La Banque de France précise dans le cahier des TCN la liste de tous les émetteurs de TCN, la notation de chaque émetteur, le montant actuel des TCN émis et le montant maximum que l’entreprise peut émettre. Le dossier émis par la Banque de France doit être renouvelé chaque année.
Sur une base trimestrielle l’entreprise devra fournir des informations sur la trésorerie de l’entreprise et sur une base semestrielle fournir des informations sur le résultat financier de l’entreprise.
En pratique ils sont toujours négociés sur le marché de gré à gré, mais rien n’interdit qu’ils soient négociés sur le marché réglementé.
Une fois que les TCN sont émises elles doivent être domiciliées auprès d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement ou une caisse de dépôt et de consignation.
Les domiciliataires doivent être établies en France. Leur rôle est de veiller à la régularité de l’émission des titres, assurer la fourniture de statistiques à la Banque de France. Responsable de l’exactitude du montant de l’émission et assure le service financier de l’émission, notamment des paiements des intérêts du principal.
L’activité sur le marché secondaire
Les TCN ne font pas l’objet d’une cotation en bourse. Le marché secondaire est très peu actif en général. ( peu d’échanges). La Banque de France propose un référentiel de prix qu’elle publie sur une base quotidienne : les titres les plus liquides (sur lesquels y a le plus de transaction). La principale source d’information est donc la Banque de France et le cahier des TCN.
Le nombre d’émetteurs de TCN s’est affaibli pendant la seconde moitié des années 90. En 2004 il existait 236 émetteurs de certificat de dépôt, les 11 les plus importants représentaient 52,57%.
Les certificats de dépôt ont connu la baisse la plus sensible.
Billets de trésorerie : 90 émetteurs (le plus grand General Electric Kapital)
BMTM : fin 2004 166 émetteurs en France
II] Les valeurs du trésor
Intègre le marché à long terme mais la plupart sont à court terme.
L’Etat est le principal émetteur de titres. Il faut différencier la dette de l’Etat au sens strict de la dette des organismes publics. (SNCF, RATP)
La dette publique
Le périmètre
la dette consolidée de l’Etat
le déficit budgétaire
La dette consolidée
La dette émise afin de combler le déficit budgétaire de l’Etat.
Depuis la fin des années 80 il n’y a plus de budget équilibré. Chaque année il s’endette un peu plus. Il n’a même plus recours aux emprunts ponctuels. Depuis les années 80 les emprunts sont gérées par l’AFT : Agence France Tresor.
La dette est organisée en différentes maturités. Il s’agit d’emprunts auprès du public : les valeurs du trésor ou également les bons de trésor négociables.
Il existe trois grandes catégories de BTN selon leur maturité :
Maturité plus longues : OAT (obligations assimilables du trésor)
Maturité à moyen terme : BTAN ( bons à taux annuel normalisé)
Maturité à court terme : BTF ( bon de trésor à taux fixe)
La dette de la sécurité sociale
Toute la dette est centralisée autour du même emprunteur : la CADES ( Caisse d’amortissement de la dette sociale). Avant la SS avait un découvert envers la Caisse des Dépôts et des consignations.
Reçoit les impôts CSG et RMDS et finance les déficits de la Sécurité sociale.
Les déficits de la CADES étant trop importants la CADES a émis des titres de dette. Le rating de la CADES est la même que l’Etat.
Les organismes divers de l’administration centrale ( ODAC)
Organismes liés directement aux trésoreries. Ex : EPA, ANPE, CNRS.
Peuvent émettre ponctuellement de la dette. Pas de gros émetteurs de dette.
APUL : Administrations publiques et locales
Municipalités, communes, conseil régional
Depuis la loi de la décentralisation ils ont le droit d’émettre des dettes. Pas garantie par l’Etat : si une collectivité nous rembourse pas on ne peut pas se tourner vers l’Etat.
La dette non négociable par l’Etat
N’est pas sous la forme de titre. Contractée auprès d’organismes financiers particuliers.
Les autres composantes de la dette publique
EPIC (Etablissement public industriel et commercial)
Une entité publique qui a des revenus de nature commerciale. Vend des biens et des services. Reçoit parfois des subventions.
Ex : RATP, SNCF, RFF (Réseau ferré de France), ERAP
EDF, GDF, Aéroport de Paris sont en train de passer d’EPIC à SA détenue par l’Etat. La loi de 1980 stipule que l’Etat est garant des engagements financiers de l’EPIC.
Le changement de statut signifie que la garantie implicite de l’Etat disparaît.
Engagements de retraite
La France ne reconnaît pas cette dette. Ce sont les pays anglo-saxons. Les EPIC qui sont en train de changer seront obligés de les reconnaître.
Evolution
La dette négociable de l’Etat : augmente
La dette non négociable de l’Etat : baisse
La dette des administrations publiques : baisse
Détenue par les non-résidents : de 24% à 49%
Marché du valeur de trésor
1) L’émission des bons de trésor
Prise en charge par l’AFT.
L’AFT comprend des services de gestion de la dette et des spécialités du trésor.
Objectif : assurer le placement des titres et assurer la liquidité du marché. Il faut être sûr que les acheteurs vont trouver des vendeurs.
Vont organiser un calendrier des émissions du trésor pour prévenir à l’avance.
Organisation du marché secondaire. Donne la possibilité aux acheteurs de revendre.
SVT : Spécialistes en valeur du trésor. Intermédiaires agrées pour négocier les valeurs du trésor. Mission d’assurer le marché secondaire. (GB : marketmakers, USA : Primary dealers)
En 2004 : 22 institutions financières ont reçu l’agrément SVT.
Banques françaises qui ont développé un rôle d’intermédiation du trésor. Emission par voie d’adjudication ( système d’enchères). Consiste à mettre en concurrence des soumissionnaires par appel d’offre. Les SVT achètent, stockent et revendent des titres. Risque d’augmentation des taux d’intérêt. Lorsqu’ils augmentent la valeur des titres obligataires baisse.
Les offres compétitives : une partie des titres est réservée selon les achats faits auparavant.
Les taux d’intérêt :
Directement liés aux taux du marché intermédiaire qui lui est lié au taux directeur de la BCE.
L’Etat a le risque le plus faible donc ses taux d’intérêt seront toujours les plus faibles. L’Etat a la meilleure signature du marché. Les taux d’intérêt sur les valeurs du trésor servent de référence pour le calcul des taux d’intérêt.
2) Le marché secondaire
Pour que les valeurs du trésor se placent auprès des investisseurs deux conditions doivent être remplies :
- Condition liée au risque : Si l’Etat est trop endetté le risque de signature est élevé. (Argentine, Russie en 1915)
condition de liquidite : marché assez liquide = marché assez liquide plus contrepartie
Les SVT ont trois rôles :
assurer la liquidité du marché : Les SVT s’engagent à coter en permanence les principales émissions du trésor. Pour de nombreuses lignes il n’y a pas de cotation globalisée sauf les OAT.
Bon déroulement des abjudications du trésor : s’engagent à achetr en moyenne 2% des volumes adjugés au sein d’une année.
Informer régulièrement l’AFT sur l’évolution des marchés.
Le marché obligataire
Qu’est ce qu’une obligation ?
Un emprunt obligataire est un emprunt constitué d’obligations. L’entreprise va emprunter auprès des particuliers. Une fois que les obligations sont émises les investisseurs pourront les échanger entre eux sur le marché secondaire. Cotées sur le marché boursier.
L’obligation représente le quote-part de l’emprunt obligataire.
L’acheteur de l’obligation détient un droit de créance sur l’obligation. Les obligations sont cotées sur des marchés réglementés et leur valeur va fluctuer en fonction de deux critères.
le taux d’intérêt des marchés
du niveau de risque de défaillance des sociétés.
Les caractéristiques
Juridiques
Celui qui détient les obligations et l’obligataire. Créancier de l’entreprise qui a émis les obligations. Les droits des obligations sont définies dans le contrat d’émission qui va stipuler les conditions financières de l’émission ( TI) et certaines conditions juridiques :
Le rang de l’obligation
Avec une obligation de premier rang le créancier aura la priorité sur les détenteurs d’obligations de second et troisième rang en cas de faillite. Il ne sera remboursé que si les obligations de premier rang seront remboursées. Lorsque tous les titres de la société ont le même rang elle est dite pari-passo.
Les clauses de garantie
* Une personne tierce peut se porter garante, ce sont des obligations garanties par un tiers.
* On peut mettre certains actifs en gage : garanties par sûreté. (L’actif peut être saisi par le prêteur en cas de non paiement de la dette)
Rembourser les obligations par anticipation
Possibilité pour l’émetteur de racheter les obligations à un prix déterminé.
La masse d’obligataires : ensemble des détenteurs d’obligations d’une même entreprise. Peuvent être représentés par des mandataires qui interviennent en cas de redressement judiciaire.
Les droits des obligataires est plus important que ceux des actionnaires car leur capital sera remboursé. Les obligataires ne sont pas représentés au Conseil d’Administration.
financières
Le principal de l’entreprise est la valeur nominale divisée en fractions toujours égales : les obligations.
On calcule les intérêts par rapport à la valeur nominale. La date de remboursement est l’échéance de remboursement. On peut aussi parler de maturité : c’est le nombre d’années avant le remboursement.
Il ne faut confondre la valeur nominale et le prix d’émission. Le prix d’émission est le prix auquel l’obligation sera vendue aux investisseurs.
Prime d’émission : prix d’émission- valeur nominale. Il existe une prime de remboursement si différente de la valeur nominale.
Lorsque le prix d’émission est égal à la valeur nominale l’obligation est émise au pair. Les principales obligations sont remboursées en une seule fois et à échéance : in fine.
Le taux d’intérêt s’applique à la Valeur nominale. ( = taux de coupon, taux nominal)
Le taux de rendement intègre les éventuels prime d’émission et de remboursement. ( = TAB : taux actuariel brut)
Les obligations peuvent être émises par toute institution et les actions par des sociétés privées.
Les risques
Le risque de signature de l’emprunteur
Risque que l’emprunteur fasse défaillance sur le remboursement des intérêts ou sur le remboursement du principal. Un simplement retard de paiement est considéré comme un risque de signature. Les agences de rating mesurent ce risque de défaillance.
Le risque de taux d’intérêt
Beaucoup d’investisseurs revendent leurs obligations sur le marché secondaire. Les obligations vont être vendues plus chères que les valeurs de départ. Lorsque le taux d’intérêt augmente la valeur de l’obligation baisse et vice versa.
L’inflation
Grand ennemi de l’investisseur. Il faut toujours ajuster le taux d’intérêt par le taux d’inflation.
t : taux de rendement nominal
I : taux d’inflation
T : taux de rendement réel
T= (1+t/1+I) – 1 .
Les différents types d’organisations
Dépend de la possibilité de transformer l’obligation en titre de capital. Lorsque les caractéristiques sont proches des actions on parle de valeur mobilière composée.
Différence selon le taux de coupon
Taux fixe/taux variable
L’obligation classique est émise avec un taux d’intérêt fixe. Un taux fixe signifie que le taux de coupon est fixé une fois pour toute lors de l’émission et ne change pas pendant toute la durée de l’emprunt.
Ces obligations sont soumises au risque du taux d’intérêt et de l’inflation. Pour se couvrir de ce risque les émetteurs peuvent utiliser des taux d’intérêt variables (ou révisables). C’est une obligation dont le coût de coupon peut être modifié ou l’échéance de l’obligation en fonction de l’évolution de l’indice ou d’un taux d’intérêt de référence. On utilise généralement des taux de référence à court terme. ( EURIBOR)
Durant les années 70 émission d’emprunts obligataires indexés c'est-à-dire qu’on prenait comme référence l’évolution du cours de l’or. L’or est un placement dont la valeur augmente lorsque l’inflation augmente.
Zéro-coupon
L’investisseur ne reçoit aucun intérêt pendant toute la durée de l’obligation. A l’échéance ils vont recevoir le remboursement du principal et le montant des intérêts personnels.
Les obligations à zéro coupon sont plus sensibles à la variation du taux d’intérêt. Le prix de l’obligation baisse ou augmente plus que les obligations classiques.
Les valeurs mobilières composées
Soit des obligations axées au capital de l’entreprise c'est-à-dire des actions ou soit des obligations qui ont des caractéristiques propres des titres de capital.
Les obligations convertibles en actions
Donnent à l’investisseur l’option d’échanger l’obligation contre une action de l’entreprise à une date fixée à l’avance. Les taux d’intérêt sont plus faibles que sur une obligation classique. Offrent un avantage supplémentaire, celui de réaliser une plus value sur la valeur de l’action de la société émettrice.
Exemple : une obligation convertible de la société A à 1000€ de valeur nominale et 4,5% de taux de coupon. Obligation émise le 1/10/2004 et échéance le 31/09/2010. Le 31/09/2006 il y aura possibilité de convertir l’obligation en action.
Il faut la convertir si la valeur de l’action est supérieure à 1000€ le 31/09/2006.
Cette méthode est aussi avantageuse pour l’entreprise car transforme la dette en capital.
Les obligations à bon de souscription d’obligation (OBSO)
Les obligations à bon de souscription d’action (OBSA)
A un bon de souscription qui lui est attaché. Il nous donne l’option d’acheter un titre soit une obligation soit une action.
Dans le cas des OBSO l’investisseur a la possibilité d’acheter une obligation à un prix déterminé à l’avance. (Une action pour l’OPSA)
Le droit de souscription peut se revendre et faire l’objet d’une cotation sur le marché.
Les obligations remboursables en action (ORA)
Dans ce cas il n’y a plus d’option. Le remboursement ne se fait plus par un taux nominal mais sous forme d’action de société.
Les titres subordonnées ( ou titres hybrides)
A mi chemin entre les obligations et les obligations. Jamais remboursées mais leur détenteur reçoit un intérêt perpétuel.
Il existe une partie fixe et une partie variable. (Indexée sur les résultats de l’entreprise).
II] Le fonctionnement du marché obligataire
Organisation du marché
aspects réglementaires
On différencie les obligations du secteur public et du secteur privé.
Le secteur privé est réglementé : EURONEXT. C’est l’Autorité des marchés financiers qui supervise et non la Banque de France.
Les obligations d’Etat (les OAT) peuvent s’échanger sur le réseau des SVT ou sur le marché de gré à gré.
Le gros des transactions se fait sur le marché de gré à gré et non sur le marché réglementé.
La loi du 15/05/2005 (NRE : nouvelles régulations économiques) a supprimé le minimum de 2 ans d’existence pour émettre des obligations. La loi stipule que les comptes soient vérifiés par un commissionnaire aux comptes. Dans un grand nombre de pays les autorités exigent que les émetteurs soient notés par une agence de notation reconnue. En France, il n’y a pas cette obligation. En pratique il n’y a que les émetteurs dont le nom est reconnu qui peuvent émettre des obligations.
Les OAT sont émises par une procédure d’adjudication. Pour les obligations du secteur public c’est différent, elles sont émises parfois de syndications bancaires, càd que les émetteurs font appel à des banques qui ont des services spécialisés dans les opérations de marché. Les banques vont placer les titres auprès des investisseurs avec lesquels ils sont en contact. Ces banques sont regroupées dans un syndicat d’émission. Le chef de fil rédige auprès des investisseurs un rapport qu’on appelle la note de crédit qui présente l’émetteur afin de convaincre les investisseurs d’acheter les titres.
Les transactions sur le marché secondaire
Pour le secteur public l’essentiel des opérations se fait par le réseau SVT. Certaines obligations du secteur public sont cotées sur EURONEXT. Les cotations se font sur une plateforme électronique : MTS France.
Les titres sont identifiés par un numéro qui est enregistré sur une base de données centrale gérée par Euroclear. Euroclear joue un rôle de conservation de titres. Chaque intervenant sur le marché possède un compte sur lequel sont listés tous les titres que l’intervenant a. Euroclear est également en charge du règlement et de la livraison des titres. Crédite ou débite les comptes titres des intervenants concernés.
La chambre de compensation Clearnet s’occupe de diriger les titres vers les comptes titres.
NSC ( Nouveau système de cotation) : est la plateforme électronique mise en place en 1988 à Paris. Système électronique sur lequel tous les intervenants sont reliés.
Les mêmes organismes gèrent le secteur public et privé : Euronext et Euroclear.
Les teneurs de marchés doivent être agrées par EURONEXT et s’engagent à coter une fourchette de prix comme le font les SVT sur le secteur public.
B) Cotation du prix des obligations
I] Les intermédiaires
Les intermédiaires sont des personnes physiques ou morales qui interviennent sur le marché pour négocier les titres échangés sur les marchés.
Jusqu’en 1988 les agents de change bénéficiaient du numérou clusus (nombre limité sur le marché). En 1988 la loi ouvre la profession aux banques et les agents de change ont été transformés en sociétés de bourse.
En 1996 la loi de modernisation des activités financières permet la création d’entreprises d’investissement. Cela a ouvert définitivement la profession aux intermédiaires sur le marché financier en permettant aux banques d’intervenir directement sur les marchés. Toute institution financière européenne a la possibilité d’intervenir sur les marchés français.
II] Le système de cotation
Cotation : Publication du prix d’un titre. (Certaines actions ne sont pas cotées car elles sont privées.)
Jusqu’en 1987 les intermédiaires se rencontraient physiquement à la bourse. (Également 6 bourses de Province pour la cotation de PME régionales). Le prix se fixait à la criée. Ensuite le système de cotation électronique a été introduit : les ordres sont passés automatiquement par ordinateur ainsi tous les intermédiaires sont reliés entre eux. Le prix d’équilibre est calculé automatiquement en fonction des ordres d’achat et de vente. Depuis 1987, donc, les intermédiaires n’ont plus besoin de se rencontrer physiquement.
Avant le prix était fixé à chaque séance boursière, avec la cotation électronique la cotation est continue. Le prix change au fur et à mesure que les ordres nouveaux sont reçus par le marché.
III] Organisation générale du marché
En 1983 les titres sont dématérialisés. Avant un titre était un document écrit sur lequel figurait le nom de la société émettrice et certaines caractéristiques. Après les titres sont représentés par un code sur une Base de données informatique, ce qui permet l’échange dans le réseau informatique.
1986 : création des marchés dérivés à la bourse de Paris.
Les marchés d’option (MONEP)
Les contrats à termes négociables (MATIF)
1996 : Création du Nouveau Marché. Ce marché est destiné aux entreprises en phase de création pour qu’elles aient accès au marché financier. Permet le développement des capitaux risque (les entreprises qui vont sur ce marché prennent des risques car elles n’ont pas encore de bénéfices).
La bourse de Paris a été gérée depuis 1986 par la SBF ( Société des Bourses Françaises).
En 1988 SBF fusionne avec la bourse de Paris, Amsterdam et de Bruxelles pour créer Euronext. Euronext constitue aujourd’hui le plus grand marché européen. En 2005 Euronext unifie certaines de ces règles comme les règles d’introduction en bourse et les règles d’introduction financière).
En 2003 Le conseil des marchés (crée en 1996) a fusionné avec la COB pour donner l’autorité des marchés financiers. Aujourd’hui elle est devenue l’unique organe de réglementation financière.
Chap 1: Présentation Generale
I] Des besoins en financement des entreprises aux marchés financiers.
Les marchés financiers ont une double finalité :
répondre aux besoins de l’entreprise (se procurer des financements et couverture contre les risques)
Permettre aux investisseurs de placer les excédents de trésorie dans des conditions plus ou moins favorables).
Sur le marché financier on trouve : des entreprises, des banques, les collectivités locales et l’Etat.
On trouve :
-les titres de propriété : les actions (donne droit à une dividende)
-les titres de créance : les obligations (donne droit à un intérêt)
Les investisseurs sont des personnes physiques ou morales qui vont apporter des capitaux en échange d’un titre. Ils demandent une rémunération pour l’investissement qu’ils apportent. L’investisseur peut réaliser une plus value à la vente d’un titre.
Les émetteurs de titres
Les institutions qui ont besoin de financement à court ou à moyen terme sont les émetteurs de titres.
Les principales sources de besoin sont les financements des investissements.
Les moyens de financement internes
Sont générées par les actions de l’entreprise.
la CAF (capacité de l’auto financement) dépend de la rentabilité de l’entreprise, récurrent
la cession d’actif, n’est pas récurrent, élément exceptionnel.
Les entreprises privilégient le financement interne car pas de coût et n’a pas d’impact sur l’autonomie financière.
Les moyens de financement externes.
Augmentation du capital : les entreprises émettent des actions ce qui permet à des tiers de devenir associés de l’entreprise. Les investisseurs perçoivent des dividendes et un doit de regard sur l’entreprise.
L’augmentation de capital peut être publique ou privée. Si elle est publique le porteur est anonyme, si elle est privée l’action est nominative.
L’endettement : On fait appel à des traiteurs
Endettement bancaire : L’entreprise contracte auprès d’une banque un emprunt bancaire à long ou moyen terme, ou court terme (facilité ou découvert). C’est un financement intermédié ou indirect. (financement désintermédié : lien direct entre l’investisseur et le marché)
Financement par marchés financiers : titres obligataires ou titres de créances négociables)
On différencie les placements financiers (placements de titres) aux opérations d’achat industriels (achat d’un titre pour prendre le contrôle d’une entreprise)
Les investisseurs
Personnes physiques ou morales qui placent leurs excédents. Cela peut aussi être des entreprises qui désirent prendre le contrôle d’autres entreprises en acquérant leurs actions.
Les investisseurs non professionnels
les particuliers
Ce sont des investisseurs directs.
Les clubs d’investissement
Des particuliers gérés par des professionnels. Cela permet de constituer des portefeuilles plus diversifiés et possède un aspect pédagogique. Les statuts varient en fonction du club d’investissement.
Il existe aussi une gestion du portefeuille. (Pour les plus aisés).
Les investisseurs qualifiés (professionnels)
Les OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobilières
A pour objet de constituer un portefeuille de valeurs mobilières détenu en copropriété par plusieurs investisseurs. Fiscalement, ceux-ci sont considérés comme propriétaires directs d'une partie du portefeuille.
SICAV (société d’investissement à capital variable)
Une SICAV est une société anonyme gérée par une banque, un autre établissement financier, une compagnie d'assurances ou une société de Bourse (l'investisseur devient actionnaire),
FCP (Fonds commun de placement)
Un FCP est une copropriété de valeurs mobilières gérée par une société de gestion (l'investisseur devient membre de la copropriété, mais ne dispose pas des droits liés à la qualité d'actionnaire).
Crées par la Loi de 1984.
Ce sont des portefeuilles de titres diversifiés importants en taille gérés par des professionnels (banques et entreprises d’investissement) dans lesquels les particuliers et les entreprises peuvent prendre des parts.
A comme avantage de diversifier les portefeuilles pour particuliers avec peu d’argent. Cependant le droit d’entrée est important pour rémunérer le gestionnaire de fonds.
Les fonds de pension
Gère les cotisations de retraite versées par les salariés afin de les reverser lors de leur départ en retraite sous forme d’une retraite mensualisée. (Retraites par capitalisation).
Les fonds de pension sont essentiellement anglo-saxons. En France depuis 1994 les professions libérales et les fonctionnaires peuvent utiliser un fonds de pension. Cela explique la dominance des investisseurs anglo-saxons.
Les établissements de crédit et les institutions financières
Gèrent l’épargne et la trésorerie de leur client. Les clients et les entreprises font des dépôts qui sont investis ou prêtés.
La plus grande part de titres est détenue par les Banques Centrales.
Les compagnies d’assurance
Collectent des primes d’assurance. L’assuré vers des primes qui seront placés sur un marché financier.
Les entreprises non financières
VMP (actif circulant)
Lorsqu’une entreprise réalise des achats d’actions à finalité industrielle et qu’elle arrive à acquérir un nombre d’actions lui permettant d’exercer un contrôle significatif on dit que c’est une participation. (actif immobilisé)
Les entreprises d’investissement
Ce sont des intermédiaires sur le marché. Elles sont habiletés à négocier des titres sur le marché financier et à réaliser des opérations pour leur propre compte.
-opérations de spéculation : anticiper sur l’évolution du cours d’un titre
-opérations d’ancrage
II] Les différents marchés
Présentation par type de produit échangé
Marché à long terme : la valeur mobilière
Depuis le 4 juin 2004 le marché distingue trois types de valeurs mobilières :
-titres de capital (actions ordinaires)
-titres de dette : les obligations : ne donne pas accès au capital.
-Les valeurs mobilières composées : donne accès au capital, droit de créance pour l’investisseur.
Le marché à court terme : le marché monétaire
-Le marché inter-bancaire : le marché monétaire au sens étroit. Les banques échangent des liquidités et la Banque Centrale exerce sa fonction de régulation monétaire.
-Le marché des TCN : marchés des capitaux à court terme échangés entre les institutions financières.
Trois catégories d’intervenants financiers peuvent intervenir sur le marché :
-les établissements de crédit
-les entreprises d’investissement
-les institutions financières à statut particulier : le Tresor Public, la Banque de France, la Poste, la caisse de dépôt et de conciliation,
3) Les placements monétaires
Ce sont des Instruments de placement à court terme négociés de gré à gré dont la rémunération repose sur les taux du marché monétaire. Ils offrent aux investisseurs la liquidité et souvent des contreparties de bonne qualité pour des placements de 1 jour à moins de 2 ans. Certains instruments peuvent être négociés sur un marché secondaire.
Les instruments monétaires sont particulièrement adaptés aux entreprises et leur permettent de gérer sans risque leur trésorerie à court terme :
-Les bons de trésor
-Les billets de trésorerie : Permettent aux entreprises d’emprunter auprès d’agents non financiers par l’intermédiaire de courtiers. Les intermédiaires interviennent dans la quasi-totalité des transactions. En France, ce sont les grande banques.
-Les certificats de dépôt : émises par les institutions financières spécialisées, les banques et les sociétés financières.
Bon à moyen terme négociable : (BMTN)
Pour valoriser des excédents de trésorerie supérieurs à 150.000 euros, vous pouvez souscrire des Certificats de Dépôt ou des Bons à Moyen Terme, titres de créances à court ou moyen terme émis par BNP Paribas pour une durée déterminée et négociables à tout moment sur le marché.
Vous choisissez les modalités de votre placement en fonction de vos prévisions de trésorerie :
- un CDN pour une durée comprise entre 1 jour et 1 an.
- un BMTN pour une période supérieure à 1 an.
Dans les deux cas, vous connaissez à l'avance les caractéristiques de votre contrat :
montant, date de prise d'effet, date d'échéance, mode de calcul des intérêts, taux de rémunération sur la durée de votre placement.
Vous avez la possibilité de revendre votre titre de créance à tout moment sur le marché secondaire. Le prix de rachat s'établit en fonction des conditions du marché monétaire du moment. (http://entreprises.bnpparibas.fr/placement_financier/certificat)
Ici le risque est défini comme la variation de prix de certains produits.
Les instruments sont :
-variation du taux d’intérêt
-variation du taux de change
-variation des prix de matières premières.
Les autres marchés financiers
-Marché des changes : marché des devises
C'est sur ce marché mondial, dont les volumes journaliers atteignent environ 1.2 milliards de dollars, que s'échangent les devises dont les prix sont établis par le résultat la loi de l'offre et de la demande. L'essentiel des transactions se réalise sur les place de New York, Tokyo et Londres, Londres étant le premier marché mondial. Le marché des changes est avant tout un marché de gré à gré dans lequel toutes les caractéristiques d'une opération sont négociables : les devises concernées, la taille des opérations, les dates de livraisons, les prix. Sur ce marché, sont traités des échanges ayant pour origine des transactions commerciales, mais également des opérations de prêt et d'emprunt, de spéculation, ou encore l'intervention des autorités monétaires.
-Marché des taux d’intérêt
Comme tous les biens négociables, les taux d'intérêt, qui représentent le prix de la monnaie, sont avant tout déterminés par la loi de l'offre et de la demande de capitaux. Les facteurs qui influencent l'offre de monnaie vont donc contribuer a établir le niveau des taux d'intérêt :
- les politiques gouvernementales en matière d'emprunt, de remboursement de dette, de contrôle du crédit,
les performances de l'économie - une économie en expansion a une forte demande de capitaux pour financer la croissance industrielle, ce qui induit une pression sur les taux d'intérêt
l'inflation - celle ci réduit le pouvoir d'achat de la monnaie et les investisseurs exigent des taux d'intérêts élevés en compensation
- les taux d'intérêt sur les autres monnaies,
la stabilité ou l'instabilité politique et la confiance du marché.
Le marché primaire et le marché seondaire
Le marché des titres à l’émission est le marché primaire
Le marché secondaire est le marché des titres d’occasion.
Les titres ne perdent pas de la valeur mais ont tendance à en gagner. Le marché primaire est le seul sur lequel on peut se procurer des capitaux., le seul où il y a confrontation entre l’émetteur et l’acheteur.
Le marché secondaire assure la liquidité du titre c'est-à-dire plus un titre est liquide plus il est facile de trouver un vendeur et un acheteur.
Le marché de gré à gré et le marché réglementé
Sur le marché réglementé tous les messages vont être transmis vers un centre de traitement unique qui va déterminer un prix unique. Il existe une chambre de compensation qui va enregistrer tous les mouvements de vente et d’achat des titres, assure le règlement de la transaction et sa livraison. Fait éviter le risque de voir la contrepartie ne pas suivre son engagement.
Sur lé marché de gré à gré les ordres sont échangés directement sans intermédiaire. Il n’existe pas de cotation centralisée. La transaction portant sur le même titre peut être fait à des prix différents sur deux lieux différents. Il n’existe pas de chambre de compensation. L’intervenant a pour élocuteur directement l’émetteur.
Les marchés d’actions et d’obligations sont des marchés réglementés.
Le marché interbancaire est réservé aux :
-établissements de crédit
-aux entreprises financières
-aux institutions financières particulières.
-opérations en blanc : transfert de capitaux entre banques. Le prêteur ne reçoit pas de garantie. Le prêteur est entièrement confronté au risque de contrepartie.
-les prises en pension : la somme prêtée est garantie par des titres. Les titres vont être pris en pension par le prêteur, c'est-à-dire que l’emprunteur va transférer les titres au prêteur.
-les achats/ventes de titres : Le titre de créance peut être négocié sur un marché secondaire. Les titres qu’on met en pension sont souvent des obligations d’état à court terme. Ce sont des titres de qualité supérieure.
2) le taux de référence
Les taux d’intérêt pratiqués sur le marché interbancaire fluctuent tous les jours. Les taux des marchés interbancaires sont plus avantageux que ceux de la banque centrale. (prêts moins chers et placements plus élevés).
Les taux pratiqués sur le marché interbancaire ont 3 composantes :
La première est liée au taux directeur de la BC : lorsque les taux de la BC augmentent les taux du marché interbancaire augmentent aussi et vice versa.
La deuxième est la prime de risque : reflète le risque de défaillance de l’emprunteur. Plus le risque de signature (possibilité que l’emprunteur fasse défaut) est élevé plus le taux d’intérêt facturé à l’emprunteur sera élevé.
L’échéance : plus l’échéance est longue, plus le taux de crédit est élevé.
Spread : écart entre le taux d’intérêt donné et un taux d’intérêt de référencement.
Souvent les banques utilisent les taux de référencement et ensuit les spreads. Il existe trois catégories de référencement : CT, MT, LT
Le taux de référencement à CT
Marchés de 24H= marchés overnight. Les taux d’intérêt sont toujours annualisés.
Le taux de référence s’appelle le EONIA (Euro Overnight Index Average). C’est le taux d’intérêt moyen pour les banques en Euro. Ce taux est calculé par la BCE à partir d’une moyenne de taux pratiqués à partir de 57 banques de l’Euro.
A partir de là on calcule le TMM : taux moyen mensuel : c’est la moyenne arithmétique des taux EONIA de chaque mois. Publié par une base mensuelle par la Banque de France dans le Journal Officiel.
TAM : Taux Annuel Monétaire : moyenne des TMM.
Le taux de référence à moyen term
De 6 à 12 mois. Etablis à partir du même échantillon qu’EONIA. On l’appelle EURIBOR (Euro Inter Banc Olfered Rate). C’est le taux de référence pour l’ensemble des placements dans la zone Euro.
Le taux de référence à Long terme
Plus d’un an. Très peu utilisé sur le marché monétaire. Les 2 taux de référence sont :
CNO TEC ( Comité de normalisation obligataire Taux à Echeance Constante). Calculé à partir d’obligations fictives de l’Etat à échéance de dix ans.
THO ( taux Hebdomadaire des Obligations). Aussi calculé à partir des obligations de l’Etat.
Le marché monétaire
Le marché monétaire est l’ensemble des marchés ou s’échangent les capitaux à court et moyen terme hors des marchés de produits dérivés. 3 types d’organismes interviennent sur ce marché : les entreprises, les institutions financières, le secteur public. Le principal acteur de ce marché et l’Etat.
I] Les TCN (Titres de créance négociables)
A) Définitions
Emises en général par les banques et les entreprises. En général à CT sauf les BMTN.
Les TCN sont toujours remboursés in finé c'est-à-dire que la totalité du capital du principal est remboursé à l’échéance.
Il existe trois types de TCN :
les billets de trésorerie
les certificats de dépôt
les bons à moyen terme négociable
Cette différence actuelle s’appuie sur le décret du 31/12/1998 qui faisait suite à la loi de 1996.
Les billets de trésorerie ( BT)
Emises par les sociétés commerciales sous la forme de sociétés par action.
Le capital doit être au moins à 225 000 Euros et le capital des entreprises d’investissement au moins 2, 2 millions d’Euros.
Leur échéance va de 1 jour à 1 an et leur valeur nominale est au moins 150 000 €. Les investisseurs sont essentiellement institutionnels. Les intérêts sont à taux fixe et précomptés.
Les intérêts sont toujours calculés par intérêt simple.
Il existe une centaine d’émetteurs de billets de trésorerie dont 80% dans le secteur privé et 20% dans le secteur public.
Les certificats de dépôt
Même caractéristique sur le plan des calculs. Emis par les établissements de crédit ayant un crédit minimal de 2,2 millions d’Euros ainsi que par la Caisse de dépôt et des consignations
Les bons à moyen terme négociables
Echeance supérieure à un an et leur valeur nominale est supérieure ou égale à 150 000 €
Emis par tous les émetteurs habiletés à remettre des billets de trésorerie et des certificats de dépôt.
Ils doivent faire l’objet d’une notation d’une des trois principales agences de notation reconnue par la réglementation bancaire.
Fin 2001 : 71% des émissions de BMTN avaient une échéance supérieure à un an.
Les agences de rating
Organes d’information sur le risque de crédit des émetteurs de titres obligataires et d’une manière générale titres de créance. Diffusent des infos sur tous les établissements qui empruntent sous la forme de rating. La note est fonction de la probabilité de défaillance de l’emprunteur sur sa dette. Il existe une échelle de note qui va de 20 à 24 crans. Echelle alphanumérique. Ces notes vont permettre d’attribuer le taux d’intérêt. La note la plus élevée est AAA. A chaque fois que la note sont revues la prime de risque va augmenter ou baisser.
Ce sont des organismes privés. Trois sont reconnus par la réglementation bancaire internationale.
( Fitch, Moddy’s, Standard and Poor’s)
Présence internationale avec des bureaux de représentation dans les pays qui ont des marchés financiers.
Les notes s’appuient sur une analyse financière des emprunteurs qui sont notés. S’applique à tous les emprunteurs.
Réglementation
TCN crées par la loi du 14/12/1985 pour permettre aux entreprises de lever des ressources à court terme sans passer par les banques. La loi leur donne un statut particulier : à mi chemin entre les effets de commerce et les valeurs mobilières.
Loi de 1985 : « Titres émis au gré des émetteurs, négociables sur un marché réglementé (bourse) ou sur un marché de gré à gré et qui représente chacun un droit de créance.
La surveillance du marché est assurée par la Banque de France et la AMF.
Ne font pas l’objet d’une cotation centralisée comme par exemple les cotations en bourse. Il n’y a pas d’obligation pour les investisseurs d’utiliser un intermédiaire agrée sur le marché. La négociation des TCN ne relève pas uniquement des prestataires de service d’investissement. Le rating est devenu obligatoire pour l’ensemble des TCN par une des agences reconnues.
Conditions d’émission
Loi du 01/08/2003 : Loi de la sécurité financière. Les émetteurs doivent constituer un dossier qui porte sur leur activité, sur leur situation financière et sur leur programme d’émission. (À chaque fois qu’une entreprise émet des TCN il y a un montant maxi de TCN qui va être émis). La Banque de France précise dans le cahier des TCN la liste de tous les émetteurs de TCN, la notation de chaque émetteur, le montant actuel des TCN émis et le montant maximum que l’entreprise peut émettre. Le dossier émis par la Banque de France doit être renouvelé chaque année.
Sur une base trimestrielle l’entreprise devra fournir des informations sur la trésorerie de l’entreprise et sur une base semestrielle fournir des informations sur le résultat financier de l’entreprise.
En pratique ils sont toujours négociés sur le marché de gré à gré, mais rien n’interdit qu’ils soient négociés sur le marché réglementé.
Une fois que les TCN sont émises elles doivent être domiciliées auprès d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement ou une caisse de dépôt et de consignation.
Les domiciliataires doivent être établies en France. Leur rôle est de veiller à la régularité de l’émission des titres, assurer la fourniture de statistiques à la Banque de France. Responsable de l’exactitude du montant de l’émission et assure le service financier de l’émission, notamment des paiements des intérêts du principal.
L’activité sur le marché secondaire
Les TCN ne font pas l’objet d’une cotation en bourse. Le marché secondaire est très peu actif en général. ( peu d’échanges). La Banque de France propose un référentiel de prix qu’elle publie sur une base quotidienne : les titres les plus liquides (sur lesquels y a le plus de transaction). La principale source d’information est donc la Banque de France et le cahier des TCN.
Le nombre d’émetteurs de TCN s’est affaibli pendant la seconde moitié des années 90. En 2004 il existait 236 émetteurs de certificat de dépôt, les 11 les plus importants représentaient 52,57%.
Les certificats de dépôt ont connu la baisse la plus sensible.
Billets de trésorerie : 90 émetteurs (le plus grand General Electric Kapital)
BMTM : fin 2004 166 émetteurs en France
II] Les valeurs du trésor
Intègre le marché à long terme mais la plupart sont à court terme.
L’Etat est le principal émetteur de titres. Il faut différencier la dette de l’Etat au sens strict de la dette des organismes publics. (SNCF, RATP)
La dette publique
Le périmètre
la dette consolidée de l’Etat
le déficit budgétaire
La dette consolidée
La dette émise afin de combler le déficit budgétaire de l’Etat.
Depuis la fin des années 80 il n’y a plus de budget équilibré. Chaque année il s’endette un peu plus. Il n’a même plus recours aux emprunts ponctuels. Depuis les années 80 les emprunts sont gérées par l’AFT : Agence France Tresor.
La dette est organisée en différentes maturités. Il s’agit d’emprunts auprès du public : les valeurs du trésor ou également les bons de trésor négociables.
Il existe trois grandes catégories de BTN selon leur maturité :
Maturité plus longues : OAT (obligations assimilables du trésor)
Maturité à moyen terme : BTAN ( bons à taux annuel normalisé)
Maturité à court terme : BTF ( bon de trésor à taux fixe)
La dette de la sécurité sociale
Toute la dette est centralisée autour du même emprunteur : la CADES ( Caisse d’amortissement de la dette sociale). Avant la SS avait un découvert envers la Caisse des Dépôts et des consignations.
Reçoit les impôts CSG et RMDS et finance les déficits de la Sécurité sociale.
Les déficits de la CADES étant trop importants la CADES a émis des titres de dette. Le rating de la CADES est la même que l’Etat.
Les organismes divers de l’administration centrale ( ODAC)
Organismes liés directement aux trésoreries. Ex : EPA, ANPE, CNRS.
Peuvent émettre ponctuellement de la dette. Pas de gros émetteurs de dette.
APUL : Administrations publiques et locales
Municipalités, communes, conseil régional
Depuis la loi de la décentralisation ils ont le droit d’émettre des dettes. Pas garantie par l’Etat : si une collectivité nous rembourse pas on ne peut pas se tourner vers l’Etat.
La dette non négociable par l’Etat
N’est pas sous la forme de titre. Contractée auprès d’organismes financiers particuliers.
Les autres composantes de la dette publique
EPIC (Etablissement public industriel et commercial)
Une entité publique qui a des revenus de nature commerciale. Vend des biens et des services. Reçoit parfois des subventions.
Ex : RATP, SNCF, RFF (Réseau ferré de France), ERAP
EDF, GDF, Aéroport de Paris sont en train de passer d’EPIC à SA détenue par l’Etat. La loi de 1980 stipule que l’Etat est garant des engagements financiers de l’EPIC.
Le changement de statut signifie que la garantie implicite de l’Etat disparaît.
Engagements de retraite
La France ne reconnaît pas cette dette. Ce sont les pays anglo-saxons. Les EPIC qui sont en train de changer seront obligés de les reconnaître.
Evolution
La dette négociable de l’Etat : augmente
La dette non négociable de l’Etat : baisse
La dette des administrations publiques : baisse
Détenue par les non-résidents : de 24% à 49%
Marché du valeur de trésor
1) L’émission des bons de trésor
Prise en charge par l’AFT.
L’AFT comprend des services de gestion de la dette et des spécialités du trésor.
Objectif : assurer le placement des titres et assurer la liquidité du marché. Il faut être sûr que les acheteurs vont trouver des vendeurs.
Vont organiser un calendrier des émissions du trésor pour prévenir à l’avance.
Organisation du marché secondaire. Donne la possibilité aux acheteurs de revendre.
SVT : Spécialistes en valeur du trésor. Intermédiaires agrées pour négocier les valeurs du trésor. Mission d’assurer le marché secondaire. (GB : marketmakers, USA : Primary dealers)
En 2004 : 22 institutions financières ont reçu l’agrément SVT.
Banques françaises qui ont développé un rôle d’intermédiation du trésor. Emission par voie d’adjudication ( système d’enchères). Consiste à mettre en concurrence des soumissionnaires par appel d’offre. Les SVT achètent, stockent et revendent des titres. Risque d’augmentation des taux d’intérêt. Lorsqu’ils augmentent la valeur des titres obligataires baisse.
Les offres compétitives : une partie des titres est réservée selon les achats faits auparavant.
Les taux d’intérêt :
Directement liés aux taux du marché intermédiaire qui lui est lié au taux directeur de la BCE.
L’Etat a le risque le plus faible donc ses taux d’intérêt seront toujours les plus faibles. L’Etat a la meilleure signature du marché. Les taux d’intérêt sur les valeurs du trésor servent de référence pour le calcul des taux d’intérêt.
2) Le marché secondaire
Pour que les valeurs du trésor se placent auprès des investisseurs deux conditions doivent être remplies :
- Condition liée au risque : Si l’Etat est trop endetté le risque de signature est élevé. (Argentine, Russie en 1915)
condition de liquidite : marché assez liquide = marché assez liquide plus contrepartie
Les SVT ont trois rôles :
assurer la liquidité du marché : Les SVT s’engagent à coter en permanence les principales émissions du trésor. Pour de nombreuses lignes il n’y a pas de cotation globalisée sauf les OAT.
Bon déroulement des abjudications du trésor : s’engagent à achetr en moyenne 2% des volumes adjugés au sein d’une année.
Informer régulièrement l’AFT sur l’évolution des marchés.
Le marché obligataire
Qu’est ce qu’une obligation ?
Un emprunt obligataire est un emprunt constitué d’obligations. L’entreprise va emprunter auprès des particuliers. Une fois que les obligations sont émises les investisseurs pourront les échanger entre eux sur le marché secondaire. Cotées sur le marché boursier.
L’obligation représente le quote-part de l’emprunt obligataire.
L’acheteur de l’obligation détient un droit de créance sur l’obligation. Les obligations sont cotées sur des marchés réglementés et leur valeur va fluctuer en fonction de deux critères.
le taux d’intérêt des marchés
du niveau de risque de défaillance des sociétés.
Les caractéristiques
Juridiques
Celui qui détient les obligations et l’obligataire. Créancier de l’entreprise qui a émis les obligations. Les droits des obligations sont définies dans le contrat d’émission qui va stipuler les conditions financières de l’émission ( TI) et certaines conditions juridiques :
Le rang de l’obligation
Avec une obligation de premier rang le créancier aura la priorité sur les détenteurs d’obligations de second et troisième rang en cas de faillite. Il ne sera remboursé que si les obligations de premier rang seront remboursées. Lorsque tous les titres de la société ont le même rang elle est dite pari-passo.
Les clauses de garantie
* Une personne tierce peut se porter garante, ce sont des obligations garanties par un tiers.
* On peut mettre certains actifs en gage : garanties par sûreté. (L’actif peut être saisi par le prêteur en cas de non paiement de la dette)
Rembourser les obligations par anticipation
Possibilité pour l’émetteur de racheter les obligations à un prix déterminé.
La masse d’obligataires : ensemble des détenteurs d’obligations d’une même entreprise. Peuvent être représentés par des mandataires qui interviennent en cas de redressement judiciaire.
Les droits des obligataires est plus important que ceux des actionnaires car leur capital sera remboursé. Les obligataires ne sont pas représentés au Conseil d’Administration.
financières
Le principal de l’entreprise est la valeur nominale divisée en fractions toujours égales : les obligations.
On calcule les intérêts par rapport à la valeur nominale. La date de remboursement est l’échéance de remboursement. On peut aussi parler de maturité : c’est le nombre d’années avant le remboursement.
Il ne faut confondre la valeur nominale et le prix d’émission. Le prix d’émission est le prix auquel l’obligation sera vendue aux investisseurs.
Prime d’émission : prix d’émission- valeur nominale. Il existe une prime de remboursement si différente de la valeur nominale.
Lorsque le prix d’émission est égal à la valeur nominale l’obligation est émise au pair. Les principales obligations sont remboursées en une seule fois et à échéance : in fine.
Le taux d’intérêt s’applique à la Valeur nominale. ( = taux de coupon, taux nominal)
Le taux de rendement intègre les éventuels prime d’émission et de remboursement. ( = TAB : taux actuariel brut)
Les obligations peuvent être émises par toute institution et les actions par des sociétés privées.
Les risques
Le risque de signature de l’emprunteur
Risque que l’emprunteur fasse défaillance sur le remboursement des intérêts ou sur le remboursement du principal. Un simplement retard de paiement est considéré comme un risque de signature. Les agences de rating mesurent ce risque de défaillance.
Le risque de taux d’intérêt
Beaucoup d’investisseurs revendent leurs obligations sur le marché secondaire. Les obligations vont être vendues plus chères que les valeurs de départ. Lorsque le taux d’intérêt augmente la valeur de l’obligation baisse et vice versa.
L’inflation
Grand ennemi de l’investisseur. Il faut toujours ajuster le taux d’intérêt par le taux d’inflation.
t : taux de rendement nominal
I : taux d’inflation
T : taux de rendement réel
T= (1+t/1+I) – 1 .
Les différents types d’organisations
Dépend de la possibilité de transformer l’obligation en titre de capital. Lorsque les caractéristiques sont proches des actions on parle de valeur mobilière composée.
Différence selon le taux de coupon
Taux fixe/taux variable
L’obligation classique est émise avec un taux d’intérêt fixe. Un taux fixe signifie que le taux de coupon est fixé une fois pour toute lors de l’émission et ne change pas pendant toute la durée de l’emprunt.
Ces obligations sont soumises au risque du taux d’intérêt et de l’inflation. Pour se couvrir de ce risque les émetteurs peuvent utiliser des taux d’intérêt variables (ou révisables). C’est une obligation dont le coût de coupon peut être modifié ou l’échéance de l’obligation en fonction de l’évolution de l’indice ou d’un taux d’intérêt de référence. On utilise généralement des taux de référence à court terme. ( EURIBOR)
Durant les années 70 émission d’emprunts obligataires indexés c'est-à-dire qu’on prenait comme référence l’évolution du cours de l’or. L’or est un placement dont la valeur augmente lorsque l’inflation augmente.
Zéro-coupon
L’investisseur ne reçoit aucun intérêt pendant toute la durée de l’obligation. A l’échéance ils vont recevoir le remboursement du principal et le montant des intérêts personnels.
Les obligations à zéro coupon sont plus sensibles à la variation du taux d’intérêt. Le prix de l’obligation baisse ou augmente plus que les obligations classiques.
Les valeurs mobilières composées
Soit des obligations axées au capital de l’entreprise c'est-à-dire des actions ou soit des obligations qui ont des caractéristiques propres des titres de capital.
Les obligations convertibles en actions
Donnent à l’investisseur l’option d’échanger l’obligation contre une action de l’entreprise à une date fixée à l’avance. Les taux d’intérêt sont plus faibles que sur une obligation classique. Offrent un avantage supplémentaire, celui de réaliser une plus value sur la valeur de l’action de la société émettrice.
Exemple : une obligation convertible de la société A à 1000€ de valeur nominale et 4,5% de taux de coupon. Obligation émise le 1/10/2004 et échéance le 31/09/2010. Le 31/09/2006 il y aura possibilité de convertir l’obligation en action.
Il faut la convertir si la valeur de l’action est supérieure à 1000€ le 31/09/2006.
Cette méthode est aussi avantageuse pour l’entreprise car transforme la dette en capital.
Les obligations à bon de souscription d’obligation (OBSO)
Les obligations à bon de souscription d’action (OBSA)
A un bon de souscription qui lui est attaché. Il nous donne l’option d’acheter un titre soit une obligation soit une action.
Dans le cas des OBSO l’investisseur a la possibilité d’acheter une obligation à un prix déterminé à l’avance. (Une action pour l’OPSA)
Le droit de souscription peut se revendre et faire l’objet d’une cotation sur le marché.
Les obligations remboursables en action (ORA)
Dans ce cas il n’y a plus d’option. Le remboursement ne se fait plus par un taux nominal mais sous forme d’action de société.
Les titres subordonnées ( ou titres hybrides)
A mi chemin entre les obligations et les obligations. Jamais remboursées mais leur détenteur reçoit un intérêt perpétuel.
Il existe une partie fixe et une partie variable. (Indexée sur les résultats de l’entreprise).
II] Le fonctionnement du marché obligataire
Organisation du marché
aspects réglementaires
On différencie les obligations du secteur public et du secteur privé.
Le secteur privé est réglementé : EURONEXT. C’est l’Autorité des marchés financiers qui supervise et non la Banque de France.
Les obligations d’Etat (les OAT) peuvent s’échanger sur le réseau des SVT ou sur le marché de gré à gré.
Le gros des transactions se fait sur le marché de gré à gré et non sur le marché réglementé.
La loi du 15/05/2005 (NRE : nouvelles régulations économiques) a supprimé le minimum de 2 ans d’existence pour émettre des obligations. La loi stipule que les comptes soient vérifiés par un commissionnaire aux comptes. Dans un grand nombre de pays les autorités exigent que les émetteurs soient notés par une agence de notation reconnue. En France, il n’y a pas cette obligation. En pratique il n’y a que les émetteurs dont le nom est reconnu qui peuvent émettre des obligations.
Les OAT sont émises par une procédure d’adjudication. Pour les obligations du secteur public c’est différent, elles sont émises parfois de syndications bancaires, càd que les émetteurs font appel à des banques qui ont des services spécialisés dans les opérations de marché. Les banques vont placer les titres auprès des investisseurs avec lesquels ils sont en contact. Ces banques sont regroupées dans un syndicat d’émission. Le chef de fil rédige auprès des investisseurs un rapport qu’on appelle la note de crédit qui présente l’émetteur afin de convaincre les investisseurs d’acheter les titres.
Les transactions sur le marché secondaire
Pour le secteur public l’essentiel des opérations se fait par le réseau SVT. Certaines obligations du secteur public sont cotées sur EURONEXT. Les cotations se font sur une plateforme électronique : MTS France.
Les titres sont identifiés par un numéro qui est enregistré sur une base de données centrale gérée par Euroclear. Euroclear joue un rôle de conservation de titres. Chaque intervenant sur le marché possède un compte sur lequel sont listés tous les titres que l’intervenant a. Euroclear est également en charge du règlement et de la livraison des titres. Crédite ou débite les comptes titres des intervenants concernés.
La chambre de compensation Clearnet s’occupe de diriger les titres vers les comptes titres.
NSC ( Nouveau système de cotation) : est la plateforme électronique mise en place en 1988 à Paris. Système électronique sur lequel tous les intervenants sont reliés.
Les mêmes organismes gèrent le secteur public et privé : Euronext et Euroclear.
Les teneurs de marchés doivent être agrées par EURONEXT et s’engagent à coter une fourchette de prix comme le font les SVT sur le secteur public.
B) Cotation du prix des obligations
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