TITRE 1 Le commerçant et les autres professionnels de la vie commerciale
Chapitre I L’exigence de l’accomplissement d’acte de commerce par le commerçant
Art L 121-1 du code de commerce : sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leurs professions habituelles.
Deux mots essentiel : Professionnel & profession
I - Les conditions
1 - l’exercice a titre professionnel et habituel
Habituel : une suite ininterrompue d’acte. On désigne ici la continuité de l’activité du professionnel. Ex : Le fait d’être inscrit sur les listes électorales de la CCI ne signifie pas que vous êtes un commerçant.
Professionnel : faut critère l’indépendance. Ce critère est inexacte il y a des commerçant qui ne sont pas indépendant. Le vrais critère est le caractère lucratif : Le profit. Ce qui est professionnel c’est de faire du profit. En conséquence le JP à étendu la commercialité a toutes les activités lucratives qui n’ont rien de professionnel ex : La spéculation en bourse.
2 – L’exercice a titre personnel et indépendant
Ces éléments là sont jurisprudentiels, ils sont issus de la cour de cassation. C’est donc que la définition était insuffisante.
Il faut donc exclure du champ les mandataires. Les mandataires n’agissent pas pour eux, ils agissent au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre. Agir au nom et pour le compte de quelqu’un d’autre cela n’est pas professionnel.
La subordination est exclusive de la commercialité, être salarié est incompatible avec la qualité de commerçant.
Les dirigeants de société sont exclut de la commercialité car ils n’agissent pas de manière indépendante et pour eux même. Ils agissent au nom et pour le compte de la société. C’est une variété de mandataire.
L’art. L 110-1 dresse la liste des actes de commerce. Toutefois cette liste n’est pas complète. Il existe en effet d’autres actes liés à l’activité de l’entreprise. La liste c’est la théorie objective, c’est l’acte qui fait que l’on reconnaît que vous êtes commerçant.
II – Classification des actes de commerce
1 – Les actes de commerce par nature et par la forme (Théorie Objective)
A – Les principes
Par nature : C’est l’article L 110-1 qui les décrit. Ces actes là sont automatiquement des actes de commerce
Par la forme : Ces actes sont automatiquement des actes de commerce quelque soit l’identité des personnes qui les accomplissent. Il y a deux types d’acte :
- La lettre de change Art. L110-1 10 alinéa : La loi répute acte de commerce la lettre de change.
- Les sociétés commerciales par la forme.
a) La lettre de change (art. L110-1 10)
La lettre de change permet de payer deux dettes en même temps et en souvent d’accorder du crédit. Trois personnes sont concernées : Le tireur de la lettre demande au tiré de payer à sa place le bénéficiaire. Le tireur est débiteur du bénéficiaire, il lui doit de l’argent ; le tiré est débiteur du tireur, dette n°2. Plutôt que le tireur de payer le bénéficiaire directement il va dire au tiré de payer le bénéficiaire. Cet acte peut être accomplit par des personnes civiles mais cela restera un acte de commerce.
Remarque : Il est très rare qu’un civil utilise la lettre de change, mais un
professionnel qui n’est pas commerçante peut l’utiliser. En cas de litige le tribunal de commerce sera le tribunal compétent.
b) La société commerciale par la forme
La société non commerciale (SNC), La société en commandite simple (SCS), la société a responsabilité limité (SARL), la société anonyme (SA), la société commandite par actions (SCA), la société par action simplifié (SAS), et enfin la société européenne sont des sociétés commerciales par la forme peut importe leurs activités.
Remarque : C’est toujours le tribunal de commerce qui est compétent pour les sociétés commerciales par la forme.
B – Les activités concernées
1) Les activités de distribution
Les activités de distribution sont commerciale Art. L 110-1 a) L’achat pour revente
L’achat : il s’agit d’une acquisition a titre onéreux, il doit y avoir un prix. Peu importe la chronologie on peut revendre quelque chose que l’on n’a pas encore acheté.
La revente repose sur une simple présomption d’intention. Ce qu’il faut c’est que la personne ait l’intention de revendre, une intention simplement présumée. Cela exclut les activités de production ex : un agriculteur n’est pas un commerçant car il vend ce qu’il cultive ou élève, il n’achète pas pour revendre. De même l’activité intellectuelle ou artistique pour les mêmes raisons sont exclus des activités commerciales.
Il faut intégrer à la commercialité l’achat ou revente d’immeuble. Cette extension date d’une loi du 13 juillet 1967. Cependant une exception a été apporté lorsqu’il y a promotion immobilière, c’est à dire construction d’un immeuble puis revente, dans ce cas l’activité est civil. Le promoteur est donc en même temps le constructeur l’acte est un acte civil.
b) Les activités des intermédiaires du commerce
Particularité de la discipline il existe beaucoup d’intermédiaire, ces personnes fournissent une aide, elle ont toujours une activité commerciale. Qui sont elles ?
Les commissionnaires. Art. L110-1 5. Le commissionnaire est une personne qui agit en son nom pour le compte d’autrui.
Les courtiers Art. L110-1 7 le courtier se contente de rapprocher des personnes. Il agit en son nom et pour son compte.
L’agent commercial n’est pas un commerçant. L’agent commercial est un mandataire. Donc ils n’agissent pas en leurs noms et pour le compte d’autrui.
c) Lesactivitésdesintermédiairesdel’immobilier
Les courtiers et les commissionnaires en immeuble accomplissent des actes de commerce.
2) Les activités industrielles Art. L.110-1 5
Les activités industrielles sont toujours commerciales, ce sont des activités de transformation de matière première. Le critère n’est pas l’achat des matériaux et de la revente mais la transformation. Car le client pourrait très bien emmener les matériaux. La JP a une vision large de la transformation, elle assimile a la transformation la construction, la réparation (ex : garagiste a une activité commerciale), les activités de bâtiment, les travaux publics.
3) Les activités de services
On peut résumé en disant que tous est commerciale selon le code de commerce. Il y a des activités spécifiques - Art L.110-1.4 location de meuble. - Les transports L 110-1.5, tous les transports sont concernés.
- Les activités de spectacle public Art. L.110-1.6 (Théatre, Opéra, télé, Cinéma)
- L.110.1.6 Les entreprises de fourniture (Livraison de produit finis), d’agence (agence d’intérim) et de bureau d’affaires (Agents immobiliers, généalogistes).
CLS : Il faut absolument exclure de la commercialité les activités libérales. Autrement dit les experts, médecins, architectes, avocats ne sont jamais rentrés dans le cadre de la commercialité.
4) Les activités financières
L.110-1.7, le texte vise les activités de banque, de change et récemment (loi du 15 Juillet 2009) « tous services de paiement ». On y trouve dont toutes les activités des banques c’est à dire le crédit, l’encaissement et le paiement. S’y ajoute toutes les activités des établissements financiers et d’assurance, et enfin les activités des établissements de paiement. Un établissement de paiement est une banque qui ne fait pas de crédit, qui se contente de pratiquer des services de paiement et rien d’autre. Cela n’existait pas avant 2009. Il faut encore ajouter les caisse de crédit agricole et caisse de crédit mutualiste.
Le critère ici de l’entrée dans la commercialité c’est le but lucratif, la recherche du gain.
C – Application
1) Les actes des entreprises commerciales
a) Les actes
Tous les actes liés à l’entreprise deviennent des actes de commerce. C’est ce que l’on appelle « l’accessoire subjectif ». Chaque fois qu’un commerçant fait un acte, cet acte devient commercial. C’est l’homme qui fait l’acte, il importe peu que les actes ne soient pas dans la liste.
Seulement certains actes sont in-qualificatif ex : les contrat de travail. b) Les fautes
Les fautes liées à l’entreprise deviennent des actes de commerce. Ce que l’on comprend c’est une faute de concurrence déloyale est considérée comme un acte de commerce, mais un accident corporel aussi est un acte de commerce. Conséquence c’est que le tribunal de commerce va être compétent pour tout ces contrats et ces fautes.
2) les actes de commerce isolés
La JP en identifie trois. Dans ces trois hypothèses on se trouve en présence d’un accessoire mais cette fois d’un accessoire objectif. Autrement dit c’est l’acte qui fait l’homme, c’est la nature de l’acte qui va contaminer l’identité de celui qui l’accomplit.
- La vente de fond de commerce La vente du fond de commerce est considérée comme un acte de commerce indépendamment de celui qui l’accomplit. Pourquoi accessoire ? car la vente est accessoire a l’activité de commerçant. C’est cette vente qui va rendre l’individu commerçant.
- Le gage est le cautionnement Le gage est une garanti d’une dette par un bien meuble. (L’exemple le plus classique c’est la voiture). Le gage est un acte de commerce si la dette garantie est commerciale. Le cautionnement est une garanti d’une dette par une personne ( ex : SI vous louez un appartement, vos parents se porte caution) LE cautionnement est un acte de commerce si la dette est commerciale et si la personne qui garantie est un commerçant. Si la personne n’est pas commerçante et si la dette est toujours commerciale, l’acte est commercial si la personne à intérêt au paiement de la dette (ex : le dirigeant de société garantit les dettes de la société commerciale, il est
caution, cet acte est un acte de commerce). - La vente de part sociale entrainant un changement de pouvoir dans la société
2 – Les limites de la théorie Objective
A – Les actes de commerce par accessoire (c’est l’homme qui fait l’acte) Tous les actes accomplies pour les besoins de l’acti B – Les actes mixtes
Les actes mixtes sont des actes accomplit par un commerçant et un no commerçant. Dans cette hypothèse on va appliquer le régime de l’acte de commerce à un non commerçant.
CONCLUSION : Victoire par K.O de la théorie subjective. Autrement dit il existe une présomption de commercialité. Tous ce qu’accomplit l’entreprise commerciale est considérée comme acte de commerce. 99% Subjective, 1% Objective.
III – Régime des actes de commerce
1 – Les spécificités des actes de commerce A - La preuve des actes de commerce Art. L110-3
En droit civil le régime de la preuve est légal autrement dit c’est la loi qui fixe la valeur des preuves. La grande différence selon L110-3 c’est que la preuve est totalement libre. La loi ne fixe pas la valeur des preuves. On dit pour simplifier que l’on peut faire en droit commercial la preuve par tous moyens.
1) Principe de la liberté des preuves (ou de l’intime conviction du juge)
a) Larecevabilitédespreuves
En droit commercial touts les preuves sont recevables. Pour des raisons d’efficacités et de rapidités car L’écrit est obligatoire en droit civil lorsque la valeur dépasse 1500euros
b) Lahiérarchiedesmodesdepreuves
En droit civil, on ne peut pas prouver contre et outre un écrit. En droit civil on ne peut pas apporter la preuve contraire que celle fourni par l’écrit, car l’écrit est supérieure. En droit commercial l’écrit n’a pas de valeur supérieure et ceci est valable aussi pour ce qu’on appelle l’écrit électronique. Tous est recevable, rien n’est supérieur.
c) Lavaleurprobante
C’est le poids de la preuve, ce qu’elle vaut pour le juge. En droit commercial on accepte tous les écrits, les factures, les lettres, les extraits de comptabilité, les écrits électroniques sans aucune distinction. De même sont admis les copies, les fax. On admet également facilement les témoignages, soit par enquêtes soit attestations.
2) Le domaine d’application de la liberté de la preuve
La règle ne s’applique qu’entre deux commerçants. En faite la règle s’applique si le défendeur est commerçant.
- Acte plénier : oui - Acte mixte : peur être Application distributive : Si le demandeur est commerçant et le défendeur est non commerçant Règle de la preuve légale (civile) Choix possible entre règle civile et règle commerciale. - Acte isolé : la règle ne s’applique pas L’acte (sujet de la preuve) doit être accomplit pour les besoins de la profession. Il y a une présomption de commercialité cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve.
Il y a des exceptions la liberté de la preuve est parfois écartée. Un écrit est donc nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit. Le contrat de société par la forme ne peut être prouvé que par écrit. Dans certains cas l’écrit est une solution de validité
L’acte doit être accomplit pour les besoins de la profession. IL y a une présomption de solidarité, cela entraine une extension du champ de la liberté de la preuve. Il ya des exceptions la liberté de la preuve est parfois écarté, dans certain cas un écrit est nécessaire pour établir la preuve. Ex : la vente du fond de commerce doit être faite par écrit, le contrat de société doit être prouvé par un écrit.
Dans certain cas l’écrit est une condition de validité ex : la lettre de change doit toujours être faite par écrit sinon elle n’existe pas.
Conséquence : Preuve de la date de l’acte. Ex : une personne qui vend le même objet deux fois à deux personnes. L’objet appartient au premier acheteur. Quelle est la date de vente ?
En droit commercial cette preuve est libre à condition que la personne qui établit cette preuve soit commerçante.
Les contrat unilatéraux ou signallagmatique
- Contrat unilatéraux En droit commercial un seul contrat est nécessaire même s’il y a de multiples contractant.
- Contrat signalagmatique :
En droit civil mention en lettre et en chiffre de la quantité et du prix. En droit commercial, liberté de la preuve. En ce qui concerne le cautionnement : 1er hypothèse, si la dette est commercial et si la caution est commerçante la preuve est libre.
2ème hypothèse dette commerciale, caution pas commerçante, l’acte est commercial si la personne (la caution) a intérêt au paiement de la dette. Ici la preuve n’est pas libre car la caution n’est pas commerçante. Dans ce cas on considère que l’acte vaut commencement de preuve par écrit.
c) Lesrèglesspéciales
Parmi ces règles spéciale il y a premièrement la solidarité passive entre débiteur. Le créancier a plusieurs débiteur une personne doit rembourser et l’autre s’est engagée a aider le remboursement. En droit commercial il existe une solidarité entre ces deux débiteurs, il s’agit d’un usage de droit. On présume la solidarité en droit commercial. La présomption s’applique entre deux commerçants, autrement dit lorsque les débiteurs et le créancier sont commerçants. Mais la présomption s’applique également dans les actes mixtes. Entre débiteurs commerçants, enfin la présomption s’applique dans les actes isolés.
En droit privé la solidarité se présume alors qu’en droit civil elle ne se présume pas. Dans certain cas la loi consacre l’usage, le code de commerce indique que la solidarité se présume entre les associés de la société en non collectif. Pour les actes pléniers la présomption s’applique. Dans les actes isolés la présomption de solidarité s’applique. Dans les actes mixtes ou il y a des commerçant et des non commerçants la présomption s’applique de manière distributive, c’est à dire à l’égard des débiteurs ayant la qualité de commerçant.
d) Les règles relatives
Ex : le domaine de l’exécution du contrat de vente. Que se passe t-il lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations. En droit civil la seule solution est de demander la destruction du contrat. Il y a deux systèmes en droit commercial : - le créancier peut demander un autre fournisseur des produits identiques au frais du vendeur défaillant.
- La réfaction du contrat (chose inimaginable en droit civil) livré a moitié = diminution du prix. La réfaction du contrat est un usage de droit au même titre que la présomption de solidarité.
Rq : il y a d’autres spécificités : - la capitalisation des intérêts : en droit commercial les intérêts des intérêts
produisent des intérêts et ainsi de suite. C’est l ’anatocisme (capitalisation des
intérêts). Cela n’est pas possible en droit civil. - L’exécution du Gage. Le gage est une garanti du paiement d’une dette au
moyen d’un bien mobilier. Pour se faire payer en droit civil il faut aller voir le juge qui va saisir le bien puis le mettre au enchères, procédure lourde. En droit commercial le créancier demande paiement du bien, attend un délai de 8
jours puis s’il n’a pas signe du débiteur il peut vendre le gage.
3) L’extinction des obligations commerciales : la prescription.
C’est le temps qui tue le droit c’est à dire le temps qui empêche d’agir. En droit commercial la prescription est de 5 ans, prescription quinquennale. Mais il existe une prescription plus courte, une de deux ans.
a) La prescription quinquennale
Avec la loi du 17 juin 2008 Mme Rachida Dati à imposée le délai de 5 ans en droit Français. La loi du 17 juin 2008 a pour objet d’uniformiser les prescriptions en Europe, d’adapter le droit français. Avant 2008 la prescription était de 30 ans et en droit commerciale de 10 ans. La loi du 17 juin a imposée en droit civil comme en droit commercial un délai de 5 ans mais avec deux exceptions :
- Les actions en matière d’accident corporel soumises au délai de prescription de 10 ans
- En matière d’action immobilière la prescription est de 30 ans.
Ces deux exceptions rencontre une exception en droit commercial. En droit commercial ces deux délais sont remplacés par la prescription de 5 ans. L’enjeu est donc quand on va appliquer 5 ou 10 ou 30 ans. Il faut donc comprendre les conditions d’application de la prescription commerciale. Pour qu’une prescription soit quinquennale il faut remplir ces conditions cumulatives :
- La prescription de 5 ans s’applique s’il y a une obligation quelque soit sa source. C’est à dire un contrat, un accident.
- Il faut qu’il y ait parmi les deux parties, l’une soit commerçante. Dans ces actes mixtes l’application de la prescription n’est pas distributive. C’est donc un régime unitaire.
- Il faut que le commerçant soit dans l’accomplissement de son activité professionnelle.
- Il ne faut qu’existe une prescription plus courte. Ex : en matière de bail commercial la prescription est de deux ans.
b) La prescription de l’action contre un consommateur
Le consommateur désigne ici le client du commerçant. Le commerçant ne peut pas agir (en paiement) contre le client plus de deux ans après l’opération. Cette règle repose sur une présomption de paiement, c’est une présomption simple qui peut être renverser en particulier lorsque le client à signer un bon de commande. Cette prescription peut être interrompu par différents évènements ex : la citation en justice.
2 – Rapprochement entre droit civil et droit commercial
A – quelques exemples
- L’imputation des paiements, une personne a contracté plusieurs dette a l ‘égard du même créancier. Quelle dette doit être payée en premier ? C’est le débiteur qui choisit l’ordre de paiement des dettes, cela est vrai en droit civil comme en droit commercial.
- Le taux d’intérêt légal (règle commune au droit civil et au droit commerciale) c’est le taux d’intérêt moratoire. Ce sont les intérêts que l’on paie lorsqu’on n’est en retard sur son paiement c’est le même en droit civil et en droit commercial il s’élevait en 2010 à 0,65%, il s’élevait en 2009 de 3,59.
- La forme de la mise en demeure. Comment exprimer au débiteur qu’il doit payer ? il faut simplement lui envoyer une lettre en droit civil comme ne droit commercial.
B – Le bilan
Actes Pléniers
Actes mixtes
Actes isolés
Compétence
Régime distributif
Concerne la compétence et la preuve
Compétence du Tribunal de commerce
Rq : la clause de compétence géographique n’est pas valable
La clause de compétence d’attribution est valable et concerne le TGI
Clause de compétence géographique
Nul car suposse de commercant
Clause compromissoire
Valable
Valable
Valable si ce sont des professionnels dans l’exercice de leurs activité
Régime unique
La prescription s’applique au deux parties
Prescription
Non
Présomption de solidarité
valable
IV – Les qualités requises pour être commerçant.
I – La capacité A – Les mineurs
Loi du 15 juin 2010, Art L.121-2 ce texte dispose depuis le 15 juin 2010 que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge. Il y a là une grande évolution. Avant la loi disait « le mineur même émancipé ne peut pas être commerçant»MmeLagardeatransforméeletexteen« lemineurémancipépeut sous autoristion du juge être commerçant »
1) L’incapacité du mineur
Lorsque le mineur avant 2010 héritait d’un fond de commerce il ne pouvait pas le gérer. Il devait le céder, l’abandonner. C’est pourquoi la loi du 15 Juin 2010 a permis aux mineurs émancipés d’obtenir l’autorisation d’être commerçant. Comment ? Deux possibilités :
- Le mineur peut être autorisé par le juge des tuteurs le jour de son émancipation.
- Le mineur peut être autorisé plus tard par le TGI Si cette demande n’est pas faite et que le mineurs exercé le commerce, ces actes son d’une nullité relative. Une nullité relative dans un délai de 5 ans demandé par le mineur. Autrement dit, le mineur rend, restitue après la nullité ce qui a tourné à son profit. Mais en pratique le mineur ne rendra rien (sauf s’il a épargné car s’il a dépenser l’argent gagné il n’aura rien a rendre).
2) L’exercice d’acte de commerce par le mineur
Avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait cependant accomplir certains actes de commerce. Il s’agissait d’acte de commerce qui ne rendait pas commerçant ex : avant 2010 le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant pouvait crée une SARL, SA. Pourquoi ? Car le mineur émancipé qui ne pouvait pas être commerçant avant 2010 pouvait être associé d’une société qui n’exigeait pas la qualité de commerçant. En revanche le mineur non émancipé ne pouvait rien faire de telle. Depuis 2010, le mineur émancipé non autorisé peut créer une SARL. Celui émancipé peut créer une SNC par exemple. Le mineur non émancipé ne peut rien faire sauf exception, il peut sur autorisation de ses parents créer une EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée) ou une EURL (entreprise unipersonnelle a responsabilité limitée) dont l’objet n’est pas commercial (ex : objet civil, agricole, artisanale). Mais Mme Lagarde pose une limite, demeure interdit au mineur non émancipé l’accomplissement d’acte de disposition ex : une vente.
B – Les majeurs aliénés mentaux
1) conditions
Plusieurs régimes : - Tutelle : en tutelle la personne est hors d’état d’agir. Le commerçant qui
tombe en tutelle ne peut plus gérer son commerce. La règle vaut à compter de
l’immatriculation au RCS (que se soit publié au RCS) - Curatelle : En curatelle la personne n’est pas en état d’agir. En curatelle on
peut être commerçant simplement le juge limite les pouvoirs. Mais en soit la
curatelle n’empêche pas de gérer une un commerce. - La sauvegarde de justice : c’est une mesure temporaire liée à une situation
particulière, ex : pendant un internement psychiatrique. Cela n’empêche pas d’être commerçant.
2) La nationalité Il y a plusieurs période :
Jusqu’en 1938, le principe était la liberté totale. Un étranger pouvait exercer en France sans autorisation ou restriction. Depuis 1938 du fait de la guerre on instaure un régime de réciprocité. On acceptait en France comme commerçant un étranger ressortissant d’un pays ou l’on acceptait des français. Dans le cas ou le commerçant était accepter il lui était attribuer une carte d’identité du commerçant étranger qui a survécut entre 1938 et 2006 puisque la carte a été supprimé par la loi du 26 Juillet 2006. La loi de 2006 distingue deux situations :
- Le ressortissant veut exercer sur le territoire mais pas y résider. Dans ce cas une simple déclaration préfectorale suffit.
- L’étranger veut exercer en France et également y résider. Dans ce cas il devra obtenir une carte de séjour temporaire l’autorisant à certaines activités. La personne qui détient cette carte s’engage a respecter les même obligations que les nationaux.
Toutes ces obligations ne s’applique pas aux ressortissants de l’union ainsi qu’au suisse lesquelles ont une liberté d’installation délivré par le traité de Rome.
III - Les Incompatibilité et déchéances
A – Les incompatibilités
- fonctionnaires / commerçant - Profession libérale / commerçant.
La jurisprudence est très sévère ex un fonctionnaire associé d’une SA avait
renoncer à ses dividendes. Le juge à considérer que c’est incompatible.
B – Les déchéances
1) Les sources a) Les personnes condamnés
Avant 2008 toutes personnes condamnées à une peine de prison de 3 ans subissaient une peine ‘interdiction automatique et perpétuelle. La loi du 4 Aout 2008 à assouplit ce régime, désormais la durée est variable et le juge va décider au cas par cas.
b) Les personnes mises en faillite
La mise en faillite conduit en principe à l’interdiction de gérer pendant 15 ans toutes entreprises. Il ya une peine modulation le juge peut réduire le nombre d’entreprise pour atténuer l’interdiction.
c) Lesfraudeursaufisc.
La fraude fiscale peut conduire à 3 ans d’interdiction. Cette décision émane du juge et est facultatif.
2) Les sanctions
Que se passe t-il lorsque le fraudeur continue a exercer ? Cela ne lui interdit pas de rester ou devenir commerçante. Cela s’appelle un commerçant de fait. Commerçant de fait il subira les contraintes du statut mais ne profitera pas de ces avantages. Il y a une sanction pénal : 375 000 euros d’amende et 2 ans d’emprisonnement.
IV – La nature de l’activité
Il peut y avoir des restrictions à l’activité
A – Les sources de restrictions
La loi peut restreindre l’activité du commerçant mais les monopoles sont devenus interdits. L’administration peut poser des conditions d’exercice sans excès et sans interdiction. Ex : L’autorisation d’exploitation des bureaux de tabac, licence d’exploitation des bars. Ces autorisations sont des valeurs commerciales, c’est une valeurs pour l’acheteur car le commerçant tous comme sont fond de commerce pourra vendre sa licence.
Il y a des sources contractuelles, c’est à dire des contrats, des clauses qui réduisent l’activité. Ex : La clause de non établissement, la clause de non concurrence.
Ces clauses sont valables sous certaines conditions :
- - -
Il faut un intérêt légitime, il faut un but La clause doit être limité dans le temps et dans l’espace autrement dit elle ne peut pas être perpétuelle et générale.
B – Cas particulier : Les magasins a grandes surface
L’installation des magasins a grandes surface requière une autorisation. C’est une loi du 5 juillet 1996 qui en pose les principe, ce texte soumettait a autorisation l’installation de surface supérieure a 300m 2. Pour Bruxelles la loi était trop restrictive et portait atteinte à la liberté. Dans une loi du 4 Aout 2008 Mme Lagarde à réformée cette loi en portant à 1000m2, Cependant la loi prévoit que dans les petites communes de moins de 20 000 habitant le seuil de 300m 2 est conservé. Une personne qui ne respecte pas ce principe risque une amende de 150euros par m 2 en trop et par jour.
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Chapitre II L ‘exigence d’activité en entreprise par les non commerçants
L’objectif est de mettre en relation les commerçant avac d’autres catégories différents statuts : Les agriculteurs Les artisans
Les professions libérales
I – Les trois statuts hors de la commercialité 1 – Les agriculteurs
L’activité de l’agriculteur est une activité civile. Car l’activité de l’agriculteur est une activité de transformation mais des produits de l’exploitation elles-mêmes. Autrement dit il n’y a pas ici d’achat pour revente. La loi a confirmée cette analyse, loi du 30 décembre 1988 Art. L311-1 du code rurale. Il est dit toutes activités agricoles est civile.
Avant 1988 la jurisprudence était confuse, quelques exemples :
L’élevage : en matière d’élevage la jurisprudence considérais que l’activité pouvait être soit commerciale soit civile selon des critères peu clairs. Notamment dans l’élevage de Bauvin alimenté par de la nourriture acheté a l’extérieur de l’exploitation.
Dans cette hypothèse selon la jurisprudence l’achat pour revente était caractérisé et par conséquent l’activité était commerciale. Dans cette hypothèse on utilise la théorie de l’accessoire. Pourtant en ce qui concerne les galliforme la jurisprudence la jurisprudence disait élevage de bestiole à plume au moyen de graine acheté à l’extérieur est une activité civile.
C’est pourquoi la loi a trancher, l’élevage est toujours une activité civile quelque soit l’origine de la nourriture, peut importe que l’agriculteur est fait l’acquisition de la nourriture à l’extérieur ou à l’intérieur.
La transformation : la loi de 1988 indique que la transformation est une activité civil. L’agriculteur transforme son lait en fromage. Problème si l’agriculteur fait l’acquisition à l’extérieur d’une partie de la matière transformé l’activité peut devenir commerciale si le volume d’acquisition est important.
L’achat pour revente : L’agriculteur achète à l’extérieur des produits qu’il revend (Ex produit vétérinaire). Dans cette hypothèse la loi et la jurisprudence admettent la théorie de l’accessoire. Autrement dit tout dépend du volume de l’affaire. Si le volume d’achat pour revente est très important alors l’agriculteur deviendra commerçant. Toutefois la loi permet aussi dans ce cas la double qualité c’est à dire qu’il sera à la fois agriculteur et commerçant.
Conclusion : la dominante est civil mais la statut de l’agriculteur se approche beaucoup de celui du commerçant : L’agriculteur est immatriculé comme le commerçant à un registre : le registre de l’agriculture.
L’agriculteur est propriétaire d’un fonds agricole comme le commerçant est propriétaire d’un fonds de commerce. L’agriculteur peut être mis en faillite comme le commerçant. Le conjoint de l’agriculteur depuis 2006, a le statut de collaborateur comme le conjoint du commerçant.
 L’agriculteur ressemble de plus en plus au commerçant. 2 – Les artisans
Les artisans sont des commerçant ou des professionnels civil ? Ici la loi ne prévoit rien. Au XIXème siècle la jurisprudence considérait que l’artisan était un commerçant. Au XXème siècle la jurisprudence a changé d’optique en considérant que l’artisan était un professionnel civil. La loi en 1925, à décidé que l’artisan était soumis à une obligation d’immatriculation sous certaines conditions. Deux situations : soit un artisan personne professionnelle civile soit un artisan personne professionnelle sous statut.
A – L’artisan professionnel civil (jusqu'à 5 salariés)
C’est un arrêt de la Cour de Cassation du 28 Avril 1909 (arrêt du cordonnier) qui a définit le statut de l’artisan. La cour dit que le cordonnier qui n’a ni vitrine, ni local, ni
machine, no stock, ni salarié, ni crédit est un artisan au statut civil. Ici c’est une personne qui ne spécule pas. Ni sur la marchandise, ni sur le travail d’autrui, autrement dit il n’y a pas d’achat pour revente, il fait son travail lui même. Dans un arrêt du 11 Mars 2008 la cour de cassation à poser deux conditions c’est essentiellement un travailleur manuel (à titre principal c’est son activité physique qui domine, il peut avoir quelque machine mais pour le principale c’est son activité manuelle qui domine), la cour de cassation estime que l’artisan doit avoir un très petit nombre de salarié (maximum 5 salariés).
Si c’est deux conditions sont réunies, l’artisan est soustrait à toutes commercialités et a un statut civil. Nuance : Il peut être mis en faillite quoiqu’il soit professionnel civil (lien assez fort avec la commercialité)
B – Le statut administratif (6 à 10 salariés)
Ce statut est issu d’une loi du 5 juillet 1996 (Loi Raffarin sur les grands magasins). Cette loi a conditionnée le statut d’artisan à la détention d’un titre (diplôme) ou au constat d’une expérience professionnelle.
De quoi se compose ce statut ?
 Obligation d’immatriculation
C’est la chambre des métiers qui organise le répertoire des métiers. La chambre des métiers a le même statut que la CCI, c’est un établissement public sous la tutelle de l’état qui est chargé de représenter la profession des artisans. Elle contrôle la profession, exerce une mission d’aide et d’assistance et enfin c’est elle qui délivre les diplômes ou qui constate l’expérience. Pour être dans l’obligation de s’immatriculer il faut :
 être une personne physique ou morale  Exercer à titre principal ou accessoire l’un des 250 métiers répertoriés.  Avoir au maximum au moment de la création 10 salariés
Cette immatriculation procure des avantages : permet à l’artisan d’obtenir des prêts d’argent à des taux intéressants.
Remarque : L’auto entrepreneur artisan a l’obligation de s’immatriculer sauf si son activité est accessoire. Ex : Il perçoit une pension de retraite, dans ce cas la pas d’obligation de retraite. Le micro entrepreneur artisan peut payer un forfait social et fiscal. C’est à dire qu’il est dispensé de payer les impôts locaux et va payer à la place un forfait. Cela suppose que son chiffre d’affaire ne dépasse pas un seuil légal. Le seuil est le suivant : pour les activités commerciales (achat pour revente) le seuil est de 80 300 euros/ an, et pour les activités de service le seuil est de 32 100 euros / an.
 Le diplôme
L’artisan statutaire ne peut se prévaloir de cette qualité que s’il détient un diplôme ou une expérience. Ce diplôme ou cette expérience sont validés par le président de la chambre des métiers. Cela soulève quelques problèmes : L’artisan civil s’appelle aussi artisan alors qu’il n’a pas de diplôme, ni forcement une expérience. Ainsi il y a un problème de qualification, car l’artisan n’est pas un « vrai artisan » au sens administratif. Le titre de maitre artisan (qui est le sommet dans le grade) est délivré après deux ans de pratique de l’activité.
C – La comparaison avec le statut de commerçant
Le plus souvent l’artisan va bénéficier des avantages dont jouissent les commerçants. Ex : le statut du bail commercial.
3 – Les professions libérales
Il y a plusieurs catégories de professions libérales :
 les professions médicales  Les experts (experts comptables, architectes)  Les professions juridiques (les avocats, les notaires, les commissaires aux
comptes)  Les professions d’enseignement (internat, auto-école, etc.)
On ne peut pas être profession libérale et commerçant = incompatibilité. Cependant la loi et la jurisprudence ont atténué cette incompatibilité.
- La loi permet aux professions libérales de constituer des société commerciales par la formes (= actes de commerce par la forme). Ex : des avocats peuvent s’associé en SARL, une SARL d’avocat s’appelle une SELARL (société d’exercice libérale à
Moins de 5 salariés
De 6 à 10
11 et plus
Artisan civil
Statut administratif
Commerçant
Diplôme + Expérience
responsabilité limitée) ou ils peuvent s’associer en SELAFA (société exercice libérale a forme anonyme). En cas de litige avec la SEARL ou la SELAFA c’est le TGI qui est compétent. - Il y a également une atténuation jurisprudentielle, en effet la jurisprudence accepte depuis une dizaine d’années que le professionnel libéral vende sa clientèle avec son fonds d’activité. Avant cette solution était immorale car l’on considérait que vendre ses patients était immorale. Cette solution est identique avec le commerçant qui vend sa clientèle et son fonds d’activité. Le professionnel libéral peut se mette en faillite.
Ainsi ce qui lie toutes ces professions c’est qu’ils peuvent tous être mis en faillite.
II – Les autres professionnels de la vie des affaires
1 – Les membres de l’entreprise A – Les dirigeants de l’entreprise Il y a une grande diversité des statuts de dirigeant d’entreprise :
 Le dirigeant de l’entreprise individuelle (hors société)
Ici le dirigeant est le propriétaire de son entreprise. Ainsi ce dirigeant peut être commerçant ou non commerçant. (Artisans, agriculteur, etc.) Cette personne est en toutes état de cause un professionnel indépendant, il n’est donc pas salarié et ne cotise pas au régime général de la sécurité sociale. Il cotise au régime des indépendants. Quels sont ces pouvoirs dans l’entreprise ? Le dirigeant personne individuelle à tous les pouvoir pour gérer comme il l’entend son entreprise. (Licenciement, embauche, etc.)
Pourquoi ? - du fait du droit de propriété art. 544 du code civil. - Contrat de travail qui place le salarié en état de subordination par rapport au
chef d’entreprise. - L’institution c’est à dire l’existence d’un pouvoir organisé dans l’intérêt de
l’entreprise. Autrement dit si l’employeur à un pouvoir ce n’est pas pour lui tout seul c’est aussi dans l’intérêt des salariés. Attention : La cour de Cassation a fixée deux solutions : Arrêt du 8 décembre 2000, arrêt SAT qui définit les pouvoirs de l’employeur en matière économique. Dans cette affaire l’employeur voulait réduire ses effectif. Il avait pris conseil dans une boite d’expert qui lui avait proposer 3 solutions : 1) entrainais 110 licenciement, 2) 250 licenciement, 3) 500 licenciement. L’employeur à choisi la 3ème solution. L’employeur avait-il l’obligation de choisir la solution la moins couteuse en emploi ou avait-il le libre choix économique ? Réponse de la Cour de Cassation l’employeur a le choix économique libre, il fait ce qu’il veut.
En matière disciplinaire la cour de Cassation a rendu un arrêt le 26 octobre 2010. L’employeur avait prononcer contre le salarié une mise a pied qui n’était
pas prévu par le règlement intérieur. Le salarié conteste en disant qu’il n’est pas possible de prononcer une sanction qui n’est pas prévue dans le règlement. La cour de cassation à trancher il ne peut pas prononcer une sanction qui n’est pas prévu dans le règlement.
 Le dirigeant de société
Cette fois ci le chef d’entreprise est un gérant de société ou ce peut être un PDG de société. Dans toutes ces hypothèses le dirigeant n’est pas propriétaire de l’entreprise. Il est chef d’entreprise mais pas gérant de la société. C’est un mandataire sociale. Le dirigeant de société n’est pas un commerçant, c’est un mandataire qui agit au nom et pour le compte d’autrui (les associés). Il ne supporte donc pas le risque de l’activité, son patrimoine est intact en cas de mauvaise affaire. Il n’a donc pas tous les pouvoirs, il est placé sous le contrôle des associés. Remarque :
- Dans les société a responsabilité illimité le dirigeant est un commerçant. Ex : Dans les SNC, il prend des risques. - Lorsque la société ne comporte qu’un seul associé, le dirigeant est dans une situation particulière car il est à la fois associé et dirigeant, on appelle cela une société unipersonnelle. Dans cette situation le dirigeant ne peut jamais être considéré comme un salarié alors que dans les autres société le dirigeant est toujours assimilé à un salarié.
B – Les salariés
Les salariés sont des professionnels mais ne peuvent pas être commerçant. Le salarié en revanche à des droits dans l’entreprise
 La créance salariale
Cette créance est très importante car montre la dépendance du salarié. Cette créance est fixe, elle ne dépend pas des résultats de l’entreprise. La créance salariale est la contrepartie du travail. Il n’est pas possible de retenir une partie du salaire. L’employeur ne peut pas retenir une partie du salaire y compris lorsque le travail est mal accomplit. Cette créance est protégée par deux garanti :
- Un privilège (privilège des salaires) mais ce privilège n’est pas très fort il est en 4eme place notamment derrière le privilège fiscal. Ce qui veut dire que si l’entreprise est en dette fiscale il va d’abord payer avant de payer les salaires. - Le super privilège : ce super privilège garanti le paiement des 60 derniers jours de salaire. Ce privilège prime sur tout le reste même sur le privilège fiscal mais il y a un plafonnement. Le salarié ne peut obtenir plus de 5 770 euros. Lorsque l’employeur ne peut plus payer du tout il existe une assurance des salaires qui se substituera à lui. Cette assurance s’appelle l’ AGS (assurance pour la garanti des salaires).
 La citoyenneté dans l’entreprise
 Le maintient des contrats de travail en cas de transfert art. L1224 – 1 du code du travail.
Lorsque l’entreprise est vendue, lorsqu’elle fusionne, se scinde ou mise en
société tous les contrats de travail en vigueur se poursuivent avec le nouvel employeur. Cette règle est capitale, le repreneur a l’obligation de reprendre tous les salariés. L’application de se texte repose sur une condition qui a été définit par la jurisprudence. Pour que ce texte s’applique il faut que soit transféré une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Cette condition a été impose à la France par les autorité Européenne, elle implique que l’on constate l’existence d’indice concrète (le repreneurs reprend t-il les stocks, la clientèle, les machines, le lieu d’exploitation, l’activité ?). Il faut que l’activité soit conservée, qu’elle demeure la même pour que le repreneur ait l’obligation de reprendre les salariés. Il y a certains employeurs qui fraudent en vendant certains établissements pour mettre les salariés et les syndicats à la porte.
 Les règles de participation financière
Dans les entreprises privées les salariés sont représentés par le CE. Le comité formule des avis mais c’est l »employeur qui prend les décisions. Dans le secteur public les salariés peuvent participer au conseil d’administration es entreprises national (loi de 1983).
Dans les SA du secteur privé la loi autorise une présence des salariés au conseil d’administration (CA), mais cela n’est pas obligatoire. Ainsi il y a certaines limites : pas plus de 4 salariés au CA et pas plus du tiers des administrateurs. Ces salariés sont élus et protégé contre le licenciement, l’employeur ne peut pas les licenciés sans avoir obtenus l’autorisation du TGI.
Il ya une participation financière au sens strict, il y a une participation financière obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus. C’est a dire que dans ces entreprises une parties des bénéfices est réservée au salariés. Ces bénéfices sont capitalisés pour 5 ans et échappe à l’impôt. Pour l’entreprise cette somme est déductible des impôts.
Participation facultative sous deux formes : Dans les entreprises de moins de 50 salariés Un intéressement facultatif versé aux salariés en fonction de leurs salaires. Pour le salarié cette somme est imposable. Elle permet notamment de constituer des portefeuilles de valeurs mobilières.